魏文松：论新兴权利的国家保护义务

来源：《学术交流》2020年第9期。

作者：魏文松。由于篇幅所限，在此推送未加注释版本，请广大读者前往该刊物网站下载全文阅读。

摘要：新兴权利喻示着现代法律制度与社会创新实践之间的现实张力。新兴权利应当受到保护，但要基于一定的合理性、正当性与有限性。学界现有研究对于新兴权利的保护问题，分别形成了宪法保护论、渐进入法保护论和行政立法保护论，相关理论既有一定的合理性，又存在一定的局限性。现有研究缺乏义务层面与司法层面的反思，国家义务为新兴权利的保护提供了重要的理论视角。可以从权利本位论、“权利-义务”结构理论以及国家作为义务主体的宪法逻辑等角度对新兴权利的国家保护义务进行逻辑证成。国家保护义务的体系内容包括新兴权利入法的基本原则与判定标准、救济的主要方式与司法图景。新兴权利入法应当坚持维护正当法益、促进发展创新、平衡多方主体利益的立法原则，同时兼顾可行性与合理性。现阶段，权利推定和司法解释是新兴权利保护的较佳路径。

关键词：新兴权利；国家保护；权利本位；权利推定；司法

新兴权利是近些年快速进入当代法学研究视野的一个重要理论概念，同时成为理论法学与部门法学研究的一个新的学术知识增长点。一方面，新兴权利促进着社会新生资源的合理分配，也为公民权利保障扩充了更为丰富的利益内容，还进一步推动着权利构造体系的完善。另一方面，新兴权利也对现行法律制度提出了新的挑战，迫使我们对权利范畴作出新的界定，重新思考权利与规制的内在关联。新兴权利的不断出现与演变，有其特定的原因：从社会实践层面而言，自改革开放以来，在我国经济持续发展的作用下，社会各行各业蓬勃发展，催生出诸多新的社会资源，为各种权利主张奠定了深厚的物质基础；从思维意识层面而言，随着权利本位思想的逐步确立，公民权利意识不断觉醒，表达权益诉求的意愿与能力持续加强；从制度建构层面而言，随着依法治国战略理念的深入践行，法律制度对权利保障展现了较大的包容性，为权利的法定化提供了可能。不过，新兴权利尚属于一个纯粹的理论术语，并没有在法律文本上获得规范的含义，所以学界因新兴权利而起的繁多争论尚难以平息。统观学界现有研究，多是侧重于对新兴权利现象的事实描述，尚缺乏理论上的抽象概括；多是专注于新兴权利的立法保障进路，忽略了法律解释对于权利保护的司法价值；多是聚焦于新兴权利本身的逻辑证成，而淡化了“权利-义务”研究范式的基本要求。故现有研究并未对新兴权利的实践发展形成一种理论层面的系统性指导，也并没有促成新兴权利研究为理论法学发展提供稳定的贡献输出。因此，本文拟侧重于从权利保障的对立面，即国家义务的视角出发，就新兴权利国家保护义务的相关问题展开探讨。

我们正处于法治国家、法治政府、法治社会三位同构的时代，这也是一个权利的时代。“权利”是近代随着西学东渐的浪潮进入我国的。早些时候谈及“权利”时，一般是指自然层面的权利，权利与自由、正义等价值理念共同塑造着现代民主国家建设的基础。而在当代社会，“权利”越来越被当作一种话语来使用，各种权利称谓纷繁迭生，活跃于各行各业、各种场域之中。诸如数字人权、数据权、被遗忘权、美好生活权、流浪权、乞讨权、环境资源权、生命伦理权、特殊群体权、亲吻权、贞操权、送葬权、悼念权、同居权、相思权、动物的权利、植物的权利和其他自然体的权利等权利概念正在被人们所知悉和使用，其皆可统称为新兴权利。单从自然法的角度来看，新兴权利的产生有其自身的合理性，正如马克思所强调的，“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展”。由此来看，任何一项特定权利的形成与发展，都是与特定历史时期的经济社会发展水平相适应的，也总是依赖于特定的社会环境与制度环境。诺伯托·博比奥在《权利的时代》中提出其所坚持的三个理论：其一，自然权利是历史性的权利；其二，它们与“社会”的个人主义观念一起出现在现代历史的开端期；其三，它们是进步的主要标志之一。张文显等学者认为，权利研究是理论法学研究领域的一个基本课题，是权利时代的理论景象。的确，新兴权利为权利研究增添了新的研究对象，提高了理论研究范式创新与转变的可能。易言之，新兴权利作为事实层面的推动力量，这种力量正在经由事实层面传导至理论与规范双重层面。

在传统的权利划分方法中，权利被划分为应有权利、法定权利、实有权利三种权利形态。而依据纯粹的语义概念与划分标准，新兴权利并不能简单地归属于传统三大权利中的任何一种。新兴权利似乎逃逸出权利划分的既有共识，对权利体系造成了一定的冲击。新兴权利是一种经由个人或集体意识加工的事实性权利，其不属于道德层面的应有权利，更不是法律明确保护的法定权利，也与实践中能够得到充分保障的实有权利有一定区别。因此，新兴权利的出现喻示着现代法律制度与社会创新实践之间的现实张力，快速产生、不断演变的利益诉求没有得到法律的全部肯定。新兴权利吸引了部分理论研究者的关注，但现有的研究尚未完成其本体论、价值论、方法论等方面的完整诠释。

综上所述，围绕着新兴权利，其实集中呈现了两个核心问题，即新兴权利是否应当受到保护的问题与如何保护的问题。笔者认为，新兴权利应当受到保护，但是这种保护要基于一定的合理性、正当性与有限性，需要依赖于理论证成、技术甄别与制度建构等操作来实现。新兴权利应当受到保护，既是基于其所具有的特定权利属性，也是由于其对新兴法益的彰显，同时还因为其代表了特定群体的合理利益诉求。鉴于学界尚缺乏从“权利-义务”结构理论的视角出发来专门探讨新兴权利保护问题的研究，国家义务的出场必将有益于推动新兴权利的实践发展与理论延展，新兴权利的国家保护义务这一论题的产生与证立是新兴权利研究的有益补充。

新兴权利保护问题是不少学者给予了较多关注的话题，由此也产生了一些具有代表性的观点，但尚未形成普遍的共识。现有研究成果表明新兴权利的保障路径可以从不同的理论视角切入，但主张权利立法化却是一个较为集中的立场倾向。现有的研究成果主要可以归纳为宪法保护论、渐进入法保护论和行政立法保护论，相关理论均具有一定的合理性与局限性，为新兴权利保护问题的进一步研究提供了借鉴。

（一）宪法保护论及其反思

宪法保护论可从部分学者的文章中窥得一二，尽管其并非这些文章所主要论证的焦点，甚至没有在文章中明确提出，而只是在探讨如何保护新兴权利的时候顺带论及，但是确实都体现了“宪法保护”这一理念。其中，有学者鲜明地指出，新兴权利保护的核心问题在于确认新兴权利的可诉性问题，而新兴权利可诉性难题的产生，其根源正是在于实定法并没有给出明确的依据，新兴权利的权利地位获得保障有赖于可诉性问题的解决。更为重要的是，其认为，在新兴权利的保护进程中，一种重要的进路就是依据宪法关于基本权利的规定，通过对宪法相关基本权利条款的解释，将新兴权利所体现的利益纳入已经存在的具体基本权利中，或者在概括性基本权利条款下创设未被宪法明文列举的新的基本权利，从而根据基本权利的规定保护新兴权利。另有学者基于宪法释义学的分析指出，《宪法》第51条的规定位于基本权利条款与基本义务条款的过渡地带，其具有补充与创新的双重功能，新兴权利与未列举的权利都可以通过该条款得以确立。

究其本质，宪法保护论是希望运用宪法释义学的方法对宪法文本进行学理解释，来发现新兴权利得以在宪法层面上确认的可能性，扩充宪法对权利的包容性。宪法保护论的合理性在于，在恪守宪法文本的基础之上探寻新兴权利存在的宪法空间，宪法解释成为新兴权利入宪的重要途径，对《宪法》第51条的创新功能的挖掘是探索新兴权利宪法保护的一条重要思路，新兴权利在宪法文本层面上的证成将在极大的程度上促进其他法律法规的完善，从而进一步绘制出新兴权利保护的法律保障体系。宪法保护论的局限性在于，虽然通过宪法释义学的运用能够在宪法层面探寻到对新兴权利的根本性保护力，但新兴权利的可诉性问题并不能得以迎刃而解。在我国，关于能否适用宪法规定作出判决，尚没有积累充足的司法经验。宪法释义学在新兴权利保护问题上的运用也还只是学理上的尝试，尚缺乏实践层面的检验，其合理性与可操作性都还有待证实。

（二）渐进入法保护论及其反思

渐进入法保护论已有学者专文详细阐述过。渐进入法保护论强调通过循序渐进的立法步骤对新兴权利进行保护，这种保护方式的最终目标依然是要建构起权利保障的法律制度体系。所谓渐进入法保护论，其前提预设就是新兴权利的法治化建构以司法续造为基础，之所以突显“渐进”一词，乃是表明新兴权利入法的依次递进，其主要包括三个阶段：首先是个案裁判的特殊化救济，其次是司法解释的规范化续造，最后是法律规定的普遍化建构。渐进入法保护论立基于法治化建构的语境，上述文章指出，新兴权利法治化实现的路径有两条，即激进式入法与渐进式入法。渐进入法保护论提倡以和缓、循序渐进的方式推动，并进而实现对新兴权利的立法保护，其根本取向还是主张立法活动对于权利保护的重要意义。因此，渐进入法保护论的合理性在于，它肯定了法治建设对于新兴权利的重要规制作用与保护价值，提出了渐进入法的具体路径，同时强调渐进入法须先经由司法个案的经验积累而逐步过渡到立法环节，并认为新兴权利的最终入法与否还要基于对立法谦抑、社会共识、权利成本等因素的考量。

上述文章还认为，新兴权利要成为真正的权利，就必须经过法治化的建构，然后被法律权利家族接纳，进而获得认可、救济和保障。何为真正的权利？真正的权利一定要经由法治化的建构并成为法律权利吗？渐进入法保护论的局限性在于过度强调了法治化对于新兴权利的保护作用。事实上，新兴权利可以受到法律之外的方式的保护，不需要也不可能全都转化为法律权利，进而获得法律文本上的认可。渐进式入法只是权利立法保障的具体展开，只是一种方式或手段的选择，权利法定化并非新兴权利保护的唯一途径。渐进入法保护论侧重于规范建构，利用法律的稳定性与强制性为新兴权利提供规范保障，不可避免地忽略了其他保护方式，导致新兴权利保障体系的构建缺乏足够的周密性。渐进入法保护论将新兴权利作为一个整体性概念引入法律文本体系，而没有科学审视新兴权利入法的原则与标准，忽略了新兴权利内在的结构与差异。新兴权利是诸多权利概念的集合体，杂糅了很多权利因素，不能不加以区分就进行立法保护。因此，对于新兴权利保护而言，渐进入法保护论的理论周延与实际功效还有待进一步讨论。

（三）行政立法保护论及其反思

行政立法保护论也有文章进行过一定程度的论述。行政立法保护论强调在行政领域通过推动立法完善来实现对新兴权利的保护，侧重从部门法的视角出发对行政法制进行完善，从而弥补其他部门法对新兴权利保护的不足。上述文章认为，实现公民新兴权利保障的法治化是全面推进依法治国的应有之义，但在行政法领域，当前我国对于新兴权利的立法保护存在缺乏统一的行政立法、行政立法效力等级较低、行政权力划分不明等问题，导致行政立法难以适应新兴权利保护的需要。究其本质，行政立法保护论是从行政的角度探讨新兴权利的立法保护问题，通过对特定部门法的完善来补强对新兴权利保护的立法力量，所采取的理念依然属于立法范畴。行政立法保护论的合理性在于，它提出根据权利运行过程的需要从权利确认、权利行使和救济的层面对新兴权利予以保护并科学合理地限制新兴权利的边界与范围，秉承了权利保障的基本理路，更为细致地描绘了新兴权利立法保护的主要途径，突显了微观研究的理论视角。

行政立法对新兴权利的保护，既是进一步促进依法行政、保障救济公民正当权益的需要，也是弥补民法保护不足、突破司法实践困境的需要。此外，上述文章也指出，新兴权利属于一个统合性概念，并非一个专业的法律概念，它是对各种权利束组成的权利群的描述，各种特定的具体权利存在于权利束之中。行政立法保护论的局限性在于，行政领域所涉及的只是部分新兴权利，因而行政立法所能创设并给予正当规制的新兴权利具有一定的范围限制。行政立法并不能取代民法保护，相对而言，其实新兴权利更多是先出现在私法领域，因而民法保护更具有优位性。另外，行政立法保护论并未走出权利立法保障的窠臼，固守了权利保障的传统理路。但行政立法对新兴权利保障只是起着补充作用，要实现对新兴权利的良善规制，仅仅依靠行政立法是远远不够的。另外，新兴权利也须经由从司法到立法再到司法的过程，而不是简单的从立法到司法的单向运作。

综合来看，无论是宪法保护论、渐进入法保护论还是行政立法保护论，所呈现的都是特定的视角，其根本都坚持立法保障的取向，为权利保护贡献了积极的理论智识。现有的研究关注了立法规范本身对于权利保障的意义，但却忽略了权利与义务的对应关系。国家义务则为新兴权利的保护提供了重要的理念进路。对新兴权利国家保护义务的证成首先要实现理论逻辑层面的自洽性。

（一）立论前提：权利本位论的法理基础

在始于20世纪80年代后期的关于法学范畴的讨论中，不少学者主张以权利和义务作为基本范畴来重构我国新时期的法学理论，我国法学理论研究逐步跳出以阶级斗争为纲的法哲学范式，权利本位范式得以建构并为法治实践提供了重要的方法论指导，权利本位论也成为一支重要法学流派的鲜明立场。权利本位论提供了法的本体论的理解系统，也为法学提供了基石范畴，同时还提供了全景式的法哲学视窗。权利本位论的主张肇始于霍布斯，他在关于权利、权力、义务三者关系的论述中认为，权利不仅先于义务，还先于权力。对自然权利的描述是权利本位的逻辑起点，理解霍布斯的权利本位立场首先要考察其关于自然权利的论证。霍布斯基于对平等与自由的探寻，提出了对自然权利概念的界定：自然权利就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量维护自身的自由。权利本位论强调，当代法学是一种根源于权利的学问，其发展的理想图景应当以权利作为底色，当代法学应当主要围绕着权利来构建。从本质上讲，权利本位论只是一种限定在法律框架内的权利学说。权利本位论昭示了权利对于维系当今社会秩序的重要价值，突显了现代法治构建的基本理念，也表露了应当重视并保障权利的根本立场。

从法理层面而言，权利本位论重新构建了法学研究的范畴，并在一定程度上明晰了权利与义务在法哲学意义上的内在关系，肯定了权利的基本地位与重要价值。聚焦于新兴权利，从权利本位论的理念主张来看，首先应当肯定新兴权利的实践意义，明确新兴权利在实践层面的权利价值，理清新兴权利具体类型的内涵，进而从国家义务的层面建构权利保障的完备体系。权利本位论更为强调权利的优先地位，但这种优先必须建立在合理与合法的双重标准之上，而且应当有与之相对应的义务主体。新兴权利是在社会实践中新创设的权利类型，这种创设一般而言都是自发的、无意识的，国家对于新兴权利所应负担的义务需要依据新兴权利的生成阶段进行划分。在新兴权利的创始阶段，国家应当履行消极与积极的双重义务：消极义务是指国家应当尊重社会发展的客观规律，对于新兴权利的出现应当保持尊重的立场，不能过多地进行干预；但对于过度的权利主张与权利消费，国家应当履行积极的义务，即加以干预和引导，推动新兴权利的良善发展。

（二）理论延展：“权利-义务”结构理论的逻辑推演

对于权利、权力、义务三者关系的定位一直是法学研究关注的重要议题，并由此而衍生了多种对应模式。三者对应关系的转变大致经由了从“权力-义务”到“权力-权利”，再到“权利-义务”的历程，每一种对应模式都蕴含了特定的基本逻辑。聚焦于国家与公民的互联关系，“权力-义务”即可视为国家权力与公民义务的对应，是二者关系的早期形态。这一对应模式所遵循的基本逻辑是权力优位、义务随附，旨在强调国家权力的优位性，公民应当遵从于国家颁行的各项政策和安排的各种计划，并承担实现国家目标的义务。“权力-权利”是对国家权力与公民权利对应关系的表达，主要是对中世纪时期国家与公民关系的描述。这一对应模式所遵循的是法权制衡、义务统一的基本逻辑，意在突显权力（利）之间的博弈与制衡。在法权理论的核心思想中，国家或社会法权总量最大化是权力（利）制衡的理想状态。“权利-义务”是公民权利与国家义务对应关系的集中展现，这一对应模式下的基本逻辑是权利实现、义务保障，公民权利的实现应当由国家负担相应的义务，这一基本逻辑是对“权力-义务”“权力-权利”模式的根本性超越。

“权利-义务”结构理论对新兴权利保护问题所提供的理论指导价值在于，其延续了权利本位论对于权利地位的界定，又更为深入地塑造了权利与义务的基本关系，延展了权利研究的空间，为权利保障提供了更好的参照对象，使得权利保障更具有可行性。得益于权利本位论立论前提的确立，“权利-义务”结构理论对前者作了进一步的理论拓展。正如龚向和所言，从国家与公民关系的历史发展及其在现代民主法治国家的发展趋势来看，国家义务与公民权利的关系现已成为主导国家与公民关系的主轴。从一定意义上讲，“权利-义务”结构理论是对国家与公民关系的理性解读，代表了现代法治发展的应然走向。因此，就新兴权利的保护而言，依据“权利-义务”结构理论，就必须明晰特定的义务主体来承担对于相关权益之实现的基本义务，以此实现对新兴权利的切实保障。

（三）合宪依据：国家保护义务的宪法逻辑

国家义务并不是自始就存在的，也不是随着国家的产生而兴起的，而是在公民权利越来越受到重视的社会发展中逐步形成的。国家义务理论也同样经历着深层次的变革，从强调国家的消极义务到更为重视国家的积极义务，从强调对于自由权的保障到逐渐更加倾向于对社会权的保障。在国家义务的具体类型划分中，对应于消极义务层面便形成了尊重义务，而对应于积极层面则形成了保护义务与给付义务。从宪法层面而言，国家义务蕴含在宪法的价值目标中，它旨在平衡和协调个人权利之间的冲突，以实现共同体内部在保障自由与多元化的前提下公民权的真正享有。宪法规范中包含了丰富的国家保护义务内容，国家保护义务是权利保障与实现的主要依凭，也担负着当下及未来满足权利内涵扩张需求的重要使命。聚焦于新兴权利，宪法逻辑为新兴权利保护问题提供了根本规范层面的制度空间，促使国家保护义务得以具体展开，国家保护义务在宪法逻辑之中为新兴权利的保障提供了足够的包容性。

限制国家公权力、保障公民私权利是宪制构建的核心目标。在宪法规范结构中，国家机构与公民是宪法调整的重要关系主体。在宪法学的基础理论构造中，国家机构、公民权利与宪法学原理成为这一学科研究的主要对象。依据“权利-义务”结构理论，对于公民权利的创设应当有与之相对应的国家义务作为匹配，以更好地保障和实现公民的基本权利。新兴权利宪法保障的根本依据就是国家保护义务，面对新兴权利相关问题的泛起，应当从宪法层面予以回应。相对于国家来说，公民行使基本权利不需要任何正当化理由，而国家限制公民的基本权利在宪法上则必须具有正当性。从这个意义上来讲，公民权利应当享有优位性的保障。但是，对于新兴权利的宪法保障，应当区分看待，为其探寻合宪依据。从宪法对于诸项公民权利的规定来看，都基本确立了与之相对应的义务主体，即作为义务一方的国家。综合来看，在宪法的逻辑中，可以探寻到关于新兴权利宪法保护的基本指导理念，新兴权利保障具有宪法空间，但须依法而行，而且应当确定每种具体新兴权利的义务主体。

基于对学界现有新兴权利保护理论的反思，以及对新兴权利国家保护义务的逻辑证成，国家机关在新兴权利的实现与保障中的特殊义务主体地位应当被强调。在对新兴权利国家保护义务体系的构建中，应当明确新兴权利入法的基本原则，并对入法的标准进行判定，国家权力机关对此负有主要义务。与此同时，还应当确立新兴权利救济的基本方式，在司法实践中给予新兴权利更为充足的保障，以实现立法保护与司法保护的良好衔接，对此，司法机关负有主要义务。

（一）新兴权利入法的基本原则与判定标准

1.新兴权利入法的基本原则

法律是国家义务得以切实履行的主要途径，以宪法为首的法律制度体系是国家义务得以落实的规范基础。完备的法律机制是国家保护义务贯穿权利保障始终的重要前提。新兴权利入法，是构建完善的权利保障体系的关键路径，也代表了诸多学者理论研究的立场倾向。从国家保护义务的视角出发，国家权力机关作为义务主体，应当为新兴权利的保护提供立法保障。新兴权利入法应当确立特定的价值取向，在综合考量多种因素之后，决定是否入法以及如何入法。因此，新兴权利入法应当秉持一定的基本原则，具体包括以下三个基本原则：

其一，坚持维护正当法益的立法原则。有学者认为，新兴权利实际上就是一种新兴法益，新兴法益的生成是基于普遍需求而非纯个体需求，应符合道德和习惯的要求，同时也不能违背法律的禁止性规定。［14］一般而言，法益就是指法律所保护的利益，新兴权利的产生也代表着相应法益的扩充与丰富。新兴权利入法的首要前提就是确保相关法益的正当性，相应法律权利的创设应当以维护正当法益为立法原则。

其二，坚持促进发展创新的立法原则。改革开放至今，呈现在社会发展过程中的关键主题即是创新与规制二者关系的调适问题。新兴权利的出现暗示了社会新生创新力量的产生，也给社会秩序维系带来了新的时代挑战，因而，从法律层面传导出的规制力必将有所调整。新兴权利入法的过程也可视为创新与规制二者的深层次互动，但法律规制应当坚持促进发展创新的立法原则，重视对社会创新主体及其创新能力的培植。

其三，坚持平衡多方主体利益的立法原则。新兴权利并不具体指向于特定的某种权利，而是对多种权利概念的集中表达，有时候也被称为权利束。新兴权利往往代表了多方主体的利益主张，某项具体的新兴权利主张可能会涉及多个主体的切身利益，因而在权利入法的过程中应当注重对多方主体利益关系的协调，避免因权利法定化而导致新的利益冲突与纠纷。因此，新兴权利入法还应当坚持平衡多方主体利益的立法原则。

2.新兴权利入法的判定标准

权利法定化是保障权利的重要方式，但新兴权利入法并非其权利保障的唯一路径。新兴权利入法不能一概而论，应当对新兴权利本身进行更为细致的区分，明确哪些权利应当入法，哪些权利不应当入法。因此，国家权力机关在进行立法之前还应当明晰新兴权利入法的判定标准，具体而言主要包括形式标准与实质标准两个方面。

形式标准属于新兴权利的外部范畴，侧重解决新兴权利入法的可行性问题。新兴权利入法首先需要考量现行法律对权利法定化的包容性，需要从立法技术层面探索新兴权利的法律空间，必要时应当以教义学方法作为理论工具。从我国现行法律文本看，存在着很多像“相关”“等”“其他”这样的立法用语，这为新兴权利入法提供了可以解释的空间，以《物权法》的相关规定为例，第2条的“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”和第8条“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定”都为新兴财产权利的保障提供了解释空间。此时便需借助先进的立法技术，综合运用多种立法手段，甄别具体的新兴权利类别是否符合相应的规定，如果符合便可满足入法的形式要求。

实质标准属于新兴权利的内部范畴，侧重解决新兴权利入法的合理性问题。新兴权利入法还需要考量权利生成的实践基础，应当从立法实证层面探究相应的新兴权利是否具有普遍的适应性、能否反映出一定的社会共识，其间可以借用社会学的研究方法来作为理论工具。也正如学者所指出的，一项新兴权利被实现的可能性并不是它成为道德-法律权利的内在标准或必要条件，而是它是否有在特定条件下被现实地实现的条件。实质标准的确立旨在从实证的角度促成新兴权利的合理性，使法律所规定的权利能够享有较高的社会认可度，从而树立法律权利的权威。

（二）新兴权利救济的主要方式与司法图景

1.新兴权利救济的主要方式

权利的救济是权利保障中无法绕开的话题，对于新兴权利的保护而言也是如此。权利的救济方式是多元的，一般而言主要划分为私力救济与公力救济两种类型，私力救济就是自我救济，而公力救济主要包括了司法救济、行政救济、政治救济和社会救济。从国家保护义务的视角出发，国家应当为新兴权利的救济提供制度供给，具体需要由司法机关、行政机关和执法机关履行相应的积极义务。鉴于现行立法保护的不足，司法救济可能是对新兴权利进行保护的较佳路径，因而应当充分发挥司法的能动作用。谢晖提出，需要认真对待判例制度，借助司法裁判应对新生社会关系，进而创制或认可新型权利，及时规制相关社会关系。在司法实践中，针对新兴权利纠纷所作出的个案裁判结果，可以集结为一种判例制度，进而作为裁判规范来指导对新兴权利的司法救济。

2.新兴权利救济的司法图景

国家保护义务在新兴权利司法救济中的责任主体主要是司法机关及其工作人员，因而在新兴权利的救济环节中，主要的义务主体已经明确。新兴权利在司法环节中能否得到切实保障，主要有赖于司法图景的建构。具体而言，主要包括权利推定和司法解释两种方式。就权利推定而言，司法机关需要履行的义务主要是充分运用司法技术与司法裁量权，对新兴权利作出甄别与判断，明晰标准，划定新兴权利可受司法保护的界限。就司法解释而言，司法机关需要履行的义务主要是对司法实践中的新兴权利个案进行受理，并依据判例制度对新兴权利的相关问题给出合理的解释，不得因“法无明文规定”而悉数作出拒绝受理的决定，而应当积极回应司法实践中的新问题，积累新的司法经验。

权利推定是指司法实践中以法律规则、法律原则、法律的基本精神或者立法宗旨为依据，单独或综合运用形式推理和辩证推理的方法，推定与之相关的其他应有权利的合法性。从一定意义上讲，司法同样具有创设权利的功能，司法实践中所采用的权利推定即属于促进权利走向法定化的过程。通过对司法实践的考察可以发现，司法机关会以现行法律规定、伦理道德、风俗习惯或自然本性等作为依据来推定认可新兴权利。不可否认，司法实践中的权利推定是新兴权利得以获得“正当身份”的重要途径，但是，司法机关也应当扮演好“拒绝”新兴权利的角色，以规避权利泛化与权利虚位的风险。

在新兴权利立法保障相对缺位的情形下，可以暂时由最高人民法院针对司法实践中遇到的涉及新兴权利的问题进行解释，此类司法解释具有普遍的司法效力。对新兴权利的概念认定、标准、法律效力等问题均可由司法解释作出说明。就司法能动性而言，法官可通过逻辑推理获得解释在形式上的合理性，并通过目的权衡获得解释在实质上的合理性。有学者认为，从现代司法的理念及运作看，权利主体的司法救济权，以及现代司法不得拒绝裁判的法治原则，均赋予了司法确认新兴权利的价值使命。

综上所述，对于新兴权利而言，国家保护义务所呈现的内容主要可以归结为两个层面：一是通过强调权力机关的责任，以立法的方式使新兴权利成为受制度保护的法定权利；二是通过强调司法机关的责任，以权利推定和司法解释的方式使新兴权利获得司法层面的保护。

总之，新兴权利作为权利时代的特定话语，是社会实践对于特殊资源进行竞争的意识反映，也是人们对于自身权利维护的利益诉求。依据传统关于权利的经典理论，对于新兴权利的研究不能局限于权利概念本身，对于新兴权利的保护更应当“出其圈外，取其圈内”，不能缺少义务层面的反思。对于新兴权利的保护，义务主体是不能缺位的，因而应当构建新兴权利的国家保护义务体系。当然，不可否认，国家义务也只是一种讨论视角，也并不能全面地回应新兴权利发展过程中遇到的所有问题。随着社会实践的深入，围绕着新兴权利还会产生更多的新问题，无论依据何种理论而得出的结论，都是具有阶段性的，为解决问题而作出的路径选择也都不是一成不变的，都需要根据实践的发展作出动态调整。所以，针对新兴权利的发展，我们应当抱持开放与谨慎的双重态度。在未来，还须特别注意两个问题，即权利泛化与权利虚位，前者是过多地进行权利主张的表现，它容易损害权利的权威性，后者则是新的权利创设之后因缺乏相应的义务主体与适用环境而“徒有虚名”的现象。因此，关涉新兴权利的问题，还有待进一步的发掘与认知，这也是促进新兴权利良善发展所应当付出的必要努力。