来源：贵州师范大学学报（社会科学版），2009年第4期。由于篇幅所限，本网站刊登的文章为无注释版。
摘要：关注和保障农村老年人健康权‚是立宪中国国家义务的重要内容。从宪法学上看‚与农村老年人健康权权能的多重面向相对应‚国家对其依次负有尊重、保护和给付义务。同时‚在现行的政治体制下‚该递进义务的履行与国家权力之分工‚互为表里‚而彼此制约。实现农村老年人健康权‚国家必须全面贯彻宪法平等对待原则‚通过规范和完善行政诉讼制度以保证立法和行政机关积极履行宪法和《国家人权行动计划》规定的各项给付义务。
关键词：农村；老年人健康权；国家义务；平等对待
伴随着世界人口老龄化的“银色巨潮”‚老年人健康权作为一项特殊人权已经逐步为世界各国所普遍承认与接受。在我国‚根据宪法第21条、第45条以及《国家人权行动计划（2009－2010年）》等文件的规定‚保障老年人健康权是立宪中国的基本国家义务。然从现实上来看‚国家对老年人健康权保障义务的履行‚其目光更多的是投向处于相对强势的城市老年人或老年人整个群体身上‚而对处于更加弱势地位的农村老年人健康权却鲜有关注。由于我国宪法已经明确规定法律面前人人平等‚且该平等不仅意指形式平等‚更要求“社会经济关系之事实上的均等”。因而‚从宪法平等原则出发‚积极探讨农村老年人健康权的国家义务具有重要的现实意义。
一、农村老年人健康权国家义务的宪法文本解读
“人权的切实保障和现实享有‚归根结底仰赖文明国家中宪政秩序的构建‚以及作为‘宪政之法’的宪法的构设。”虽然我国宪法目前尚未明确提出“公民健康权”这一概念‚但依据《经济、社会和文化权利国际公约》和宪法第14条第4款、第21条、第45条以及204年宪法修正案的相关规定‚我们可以肯定采取积极行动改善和促进老年人（尤其是农村老年人）健康权是立宪中国的基本宪法义务。
（一）保障老年人健康权是立宪中国国家义务的重要内容
随着社会进步与医学模式的转变‚世界卫生组织（WHO）提出“健康是身体上、精神上和社会适应上的完好状态‚而不仅仅是没有疾病或虚弱。”对此‚《世界人权宣言》第25条规定“人人有权享受维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准‚包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、残废、守寡、衰老或其他不能控制的情况下丧失谋生能力时‚有权享有保障。”《经济、社会和文化权利国际公约》第12条明确规定“人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准。”虽然这些国际人权文件的国内法效力呈现出各种差异‚但根据《国家权利义务宣言草案》、《维也纳宣言和行动纲领》等国际文件的规定‚任何国家都应当承担尊重和保障人权的国际义务‚并努力通过适当方式使其承担的义务在国内得到有效实施。由于我国目前已经明确承认并批准《经济、社会和文化权利国际公约》‚健康权作为一项基本人权也已获得社会的普遍承认。因此‚我们认为将忠实履行公约规定的包括老年人在内的健康权保障义务作为立宪中国的基本义务已无疑问。然进一步考虑‚“国际人权条约的目的并非为了保障国家之间的相互对应性的利益‚而是为了实现国家管辖之下的个人的人权。一国根据条约承担的义务‚在形式上是针对其他缔约国的义务‚但实质上是对其领土内和受其管辖的个人的义务。”因此‚国家对老年人健康权保障义务的履行归根结底必须落实到国内法的权力制约与人权保护上来。由于宪法是国家的根本大法‚具有最高的法律效力‚因而从宪法层面考察我国老年人健康权保障问题具有重要的现实意义。
纵观我国宪法‚虽然没有明确提出“公民健康权”的概念‚但是它从国家义务角度间接作了规定‚这也恰好切合了国际人权法特别是《经济、社会和文化权利国际公约》（以下简称《公约》）及《公约第14号一般性意见》关于公民健康权保障方式的规定。换言之‚虽然该《公约》中关于健康权的规定在我国不能产生直接的法律效力‚但是其“基本内容和精神‚和我国宪法和其他法律规定的内容和精神是一致的‚与我国促进和保护人权的实践是一致的。”我国宪法关于健康权的规定正好体现了《公约》国家逐步实现义务与最低限度义务的统一。具言之‚我国宪法一方面从客观价值秩序的角度规定“国家发展医疗卫生事业‚发展现代医疗和我国传统医药‚鼓励和支持农村集体经济组织……保护人民健康”‚“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”‚从而为国家承担健康权给付性义务提供了合法性解释‚使“立法、行政、司法均由此获得了方针与动力。”另一方面‚宪法第45条又规定“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下‚有从国家和社会获得物质帮助的权利。”这一规定虽然从表面看仅仅是在规定公民的物质帮助权‚但稍加留意就可看出物质帮助权的适用条件在于公民年老、疾病或丧失劳动能力‚而年老、疾病的直接面向就是老年人的健康权问题。
因此‚我们认为我国宪法不仅规定了一般公民的健康权保障‚同时还规定了作为特殊公民的老年人健康权保障‚并且这种保障是以国家义务为核心‚即国家有义务发展有关老年人健康权的制度和设施‚并为其提供相关的物质帮助。
（二）国家倾斜保障农村老年人健康权是实现宪法平等原则的必然要求
据统计‚在世界上142个国家的成文宪法中‚有117部规定了“法律面前人人平等或人的平等权利”‚占82.4％。我国宪法第33条第2款明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”对于这一平等规范‚学者普遍认为其既是一项（对国家而言的）原则‚又是一项（对个人而言的）权利。但也有学者持不同观点。如何华辉教授就认为“平等可以说不是一种具有具体内容的权利‚而是一种实现权利的原则。”我们认为不管出于何种理解‚平等都可以被认为是“从各项具体权利义务中抽象出来的精神‚并被包含在各项具体权利之中。”由于健康权是公民的一项基本人权‚因而平等地对其加以对待和保障是国家责无旁贷的宪法义务。
然而‚现实中学界对“平等对待”的理解并非整齐划一。例如‚从利益分配和负担的语境中看‚平等对待就常常被分为强式平等对待和弱式平等对待两种意义。虽然两者的不同对待方式并没有谁优谁劣之分‚但诚如哈耶克所言‚“从人们存在很大差异这一事实出发‚我们便可以认为‚如果
我们给予他们以平等的对待‚其结果就一定是他们在实际地位上的不平等‚而且‚将他们置于平等地位的唯一方法也只能是给他们差别待遇。”因此‚在分析国家如何平等履行老年人健康权保障义务时‚我们必须遵循“同样的情况同样对待‚不同的情况不同对待”。进一步说‚我们必须更加重视弱式平等对待。因为弱式平等对待较之强式平等对待‚它不但意味着平等性‚而且也意味着差别对待。
依据以上理论‚我们仔细地考察了当前学界对老年人健康权保障的研究状况。令人遗憾的是‚现在人们还刚刚开始着手对公民健康权进行研究‚而对老年人健康权的研究似乎还没有提上日程。即使有个别学者进行了关注‚也基本上是将老年人视为一个整体或者将其固定在城市老年人健康权上。而纵观我国社会现实‚不仅存在着城乡二元社会保障体制的差异‚同时城乡老年人自身的健康状况也有着明显差别。以2005年“中国人口统计数据”为例‚“城镇65．1％的老年人身体健康‚只有10．6％的老年人不能正常工作或者生活不能自理；而农村老年人身体健康的占56．9％‚不能正常工作或者生活不能自理高达20．7％。”无独有偶‚2006年《＜中国城乡老年人人口状况追踪调查＞研究报告》又显示‚“城市老年人认为自己健康状况很差的占4．2％‚较差的占15．6％‚一般的占52．3％‚较好的占22．9％‚很好的占5．0％；农村老年人认为自己健康状况很差的占5．8％‚较差的占20．7％‚一般的占50．4％‚较好的占19．2％‚很好的占3．9％。”由上可见‚农村老年人健康状况更加令人堪忧。既然农村老年人处于更加弱势地位‚而实现健康权的社会保障体制又存在明显差异‚那么根据宪法的平等对待原则‚国家在保障老年人健康权问题上‚就必须给予区别对待‚具体来说‚必须给予农村老年人以倾斜保护。因为只有通过对处于更加弱式地位的农村老年人以更为优厚的健康权保障‚才能保证他们与其他国民同等的自由与生存。
二、农村老年人健康权国家义务的主要内容及其内部分担
从以上宪法文本的分析可以看出‚我国对农村老年人健康权的宪法规定大多是以国家义务的形式体现出来。既然如此‚从宪法学理论研究和解决农村老年人健康权问题的实践需要出发‚完全有必要批判借鉴当前国家义务类型化研究的相关理论成果。
（一）农村老年人健康权国家义务的基本体系及内容分析
目前关于国家义务类型研究主要存在两种思考路径。具体包括：第一‚“义务层次理论”路径。作为该理论集大成者A·艾德曾在1987年发表的《作为人权的食物权》中提出国家承担的人权保护义务至少有三种‚即尊重、保护和实现；且“这些义务在性质上并不相互排斥‚各种人权义务尽管在程度上存在差异‚但都是权利的一个侧面‚而国家负有针对这些侧面措施的全面性义务。”具言之‚“尊重的义务要求政府不得对经济、社会、文化权利的享有进行干涉；保护的义务要求政府防止第三方对这些权利的侵犯；而实现的义务要求政府采取适当的立法、行政、预算、司法和其他措施以确保这些权利的充分实现。实现的义务可以分为两个方面：促进的义务和提供的义务。”目前《经济、社会和文化权利国家公约》也持此种观点‚但仔细分析‚该理论并非完美无缺‚因为“实现义务”内容过于宽泛‚可以说“实现”隐含了各种措施‚其中就包括“保护”在内。第二‚基本权利的功能解析路径。该路径的代表人物张翔博士从基本权利的功能出发‚将国家义务划分为消极义务（不侵犯义务）、给付义务（提供各种物质、程序给付和其他相关服务的义务）和保护义务。并且‚他认为每一种基本权利都可以反射出国家在上述三方面的义务‚只是侧重点不同而已。我们认为张博士的观点虽然具有一定的现实指导意义‚但是其并没有体现义务履行的难易程度顺序‚而且从词性上看‚“消极”并非动词‚和“给付”与“保护”的词性也不一致。
根据以上理由‚我们认为在具体建构农村老年人健康权国家义务体系时可以将以上两种路径结合起来‚以达到取长补短。即我们可以将义务层次理论作为农村老年人健康权国家义务的基本体系‚但是在义务的内容上则应当按照履行难易程度分为从低到高的三个层次：尊重、保护和给付。具体来说‚国家保障农村老年人健康权必须履行以下宪法义务：首先‚国家负有尊重义务。即国家不能凭借公权力而对农村老年人健康权实施不当干预。例如国家不得阻止农村老年人参与健康方面的事务‚不得限制或者剥夺农村老年人得到预防、治疗和减轻痛苦的卫生服务的平等机会‚特别是要防止国家在健康权保障上实行不加区别的强式平等对待。其次‚国家负有保护义务。依据《经济、社会和文化权利国际公约》第12条及第14号一般性意见‚我们认为国家应该遵循弱式平等对待的宪法原则‚通过法律或采取其他必要措施确保农村老年人能够平等地获得第三方提供的卫生保障和卫生方面的服务；同时针对现实中侵害农村老年人健康权的不法行为‚国家应当建立健全相关的救济机制。最后‚国家负有给付义务。按照学界通说‚“在法律语境中‚公民权利典型的重心在人权义务的前两个层次‚即尊重和保护的义务‚而社会权利的重心则在第三个层次‚即实现义务层次。”对此观点‚我们也表示认同。因为从上文关于健康权的宪法文本分析看‚不论是作为健康保障一般规定的第21条‚还是作为具体规定的第14条、第45条‚就其本质而言都是在强调国家的积极给付义务；而从现实上看‚虽然影响农村老年人健康权实现的因素很多‚但其关键问题却仍在于国家给付义务履行的不到位。
至此‚我们认为国家给付义务的履行对农村老年人健康权的实现具有至关重要的作用。同时‚由于国家保护义务的根本目的又在于“保护行动自由和利用资源防备其他武断或侵略性主体”‚因而国家给付义务的履行又必须处于国家保护义务的监督与制约之下。
（二）现行政治体制下农村老年人健康权国家义务的内部分担
如前所述‚农村老年人健康权的国家义务包括尊重、保护和给付三种类型‚其中尊重义务是基础‚给付义务是核心‚保护义务是保证。虽然我们可以看出其地位呈现出某种差异‚但无一例外地是其任何一种义务的履行都不只是也不可能仅仅是通过某类或某个国家机关来实现的。进一步说‚由于“国家权力体制内部各分支权力之间的有序、协作和高效是国家政策的连续性和发展性的重要保证‚也是国家作为一个整体存在与发展的重要前提。”因此‚国家保障农村老年人健康权必须合理地处理各种权力间的分工与协作问题。
具言之‚我们认为在我国“议行合一”的政治体制下‚立法、行政和司法机关履行农村老年人健康权的保障义务必须遵循以下规则：首先‚国家各机关都负有尊重的义务。其次‚立法机关和行政机关负有给付的义务。对于立法机关而言‚“由于立法机关天然是个利益协调和利益分配的机关。对于国家各种资源的分配这种政治性事务‚立法机关是唯一有权威的机关。”因此‚立法机关一方面有义务通过法律的形式对农村老年人健康权实现所需要的物质性条件和其他条件的范围、内容、数额、提供方式等加以明确规定；另一方面有义务严格依照宪法的规定审议和批准国务院关于农村老年人健康权保障的经费预算。而对于各级国家行政机关来说‚它既是立法机关的执行机关‚同时也是国家给付义务的主要承担者。从宪法关于国务院和地方各级人民政府职权的规定来看‚国家通过提供物质帮助来保障农村老年人健康权基本实现的直接施行者就是各级行政机关。从行政行为的特点看‚行政机关履行给付义务的行为主要是通过具体行政行为和抽象行政行为进行的‚其对农村老年人健康权保障的各种投入‚恰好是“给付行政”的本质要求。再次‚行政机关和司法机关负有保护的义务。由于农村老年人健康权的实现并非一帆风顺‚其间必然受到其他私主体或者国家机关的侵害。因而行政机关和司法机关在以下两种情况下负有保护的义务：其一‚当农村老年人健康权受到其他私主体的侵害时‚行政机关或者司法机关必须排除侵害或救济受害人。其二‚当行政机关在履行农村老年人健康权的给付义务时‚其作出的具体行政行为涉嫌违法‚则涉案当事人可以依法提出行政复议或者行政诉讼‚有个机关必须受理。
三、农村老年人健康权国家义务的实现路径
近年来‚国家在保障农村老年人健康权方面虽然取得了一些进步‚但我们认为其仍需要进一步努力。具体来说‚我们认为国家保障农村老年人健康权必须全面贯彻宪法的平等对待原则‚通过加大财政支持力度、健全相关的法律制度来实现。
（一）全面贯彻平等对待的宪法原则‚制定公平合理的健康保障制度
“平等首先是对国家的要求。所有人都是平等的‚国家应当平等的关心每一个公民‚要平等的分配利益和机会。同时‚平等既要求不区别对待‚又要有区别对待。”一言概之‚贯彻平等对待的宪法原则是国家宪法义务的基本内容‚而国家对这一义务的履行又必须合理协调强式平等对待与弱式平等对待的关系。
具体到国家保障农村老年人健康权的法治实践上‚我们认为坚持平等对待的宪法原则不容置疑‚但在具体的贯彻执行上则应该根据国家义务的类型进行具体分析。例如‚在国家履行尊重和保护义务时‚必须坚持强式意义上的平等对待。因为在此过程中国家的唯一义务就是消极不作为或者是提供中立的救济程序‚除此之外宪法没有
赋予其其他任何权力。而在履行给付义务时‚国家则应当以弱式意义的平等对待为核心。根据上文我们知道农村老年人处于比城市老年人更加弱势的地位‚如果对其实行强式意义上的平等对待‚那事实上就是在给予农村老年人以不平等对待。因此‚国家在制定老年人健康权保障的法律或者政策时‚应当将程序性事项和实体性事项区别开来。对于那些程序性事项‚我们应该严格遵循强式平等对待原则‚在统一适用行政复议法、行政诉讼法的基础上继续完善相关的监督与救济机制。而实体性事项上‚国家则必须正视目前城乡老年人健康权保障体制和医疗卫生资源存在上的巨大差距‚进而在财政投入、医疗保健、社会救助等方面给农村老年人以倾斜保护。
（二）认真执行《国家人权行动计划》‚实现“即时义务”和“逐步实现义务”均衡发展
由于我国宪法第21条和第45条明确规定国家对健康权负有“即时义务”和“逐步实现义务”‚因而‚实现农村老年人健康权‚国家必须积极履行上述义务并将其完美地结合起来以促使其均衡发展。
从现阶段看‚我们认为实现两类义务的完美结合‚国家各机关必须坚决执行《国家人权行动计划（2009－2010年）》特别是其中有关健康权利、社会保障权利、农民权益以及老年人权利等国家义务的规定。具体说‚有以下方面的理由：首先‚从整体上看‚该计划是国务院在充分考虑我国基本国情的基础上本着务实的精神制定的2009年至2010年短期行动规划‚它是我国现阶段协调“逐步实现义务”与“即时义务”的最高人权政策文件‚将具有极大的政治权威和社会影响力。其次‚由于该计划是我国强调农村老年人健康权国家义务最直接最系统的纲领性文件‚且其大多是依据《＜公约＞第14号一般性意见》中健康权的“最低核心义务”标准制定的‚属于国家“即时义务”的内容。积极施行该计划对改善现阶段农村老年人健康状况具有非常重要的现实意义。再次‚该计划已经明确规定“各级政府以及政府各部门将依照‘各司其职、分工负责’的原则‚将本行动计划纳入本地区和本部门的工作职责中积极认真地予以落实。”因而‚认真执行该计划中农村老年人健康权的规定是各级行政机关履行行政职责的题中之意。
（三）积极突破行政诉讼的立法局限‚发挥司法规范国家义务履行的关键作用
健康权作为一种以国家给付义务为主的权利‚“不可能单靠立法和行政的作用就能实现。”换句话说‚保障农村老年人的健康权还必须强调司法机关的保护义务。即司法机关有义务和责任通过行政诉讼来保证该国家给付义务的全方位履行。然如前文所述‚现实中农村老年人健康权的国家给予义务体系非常庞杂‚它不仅涉及立法行为‚同时还涉及各级行政机关的抽象行政行为和具体行政行为。如果仅仅依据现行的行政诉讼制度‚则会造成只有某些具体行政行为能被纳入行政诉讼的范畴‚而对于其大部分给付义务司法机关却无能为力。为了改变这种状况‚我们认为必须积极突破现行行政诉讼的相关立法局限。具体来说‚立法机关必须履行如下程序法义务：
第一‚明确规定抽象行政行为具有可诉性。因为从实践中看‚国家履行农村老年人健康权给付义务的标准和幅度大多是通过抽象行政行为规定的。倘若抽象行政行为的制定缺乏外在的强制力或监督力‚则其制定机关很有可能将其给付义务的履行当作是国家或者自己对农村老年人的恩惠。换句话说‚在此种情况下‚上述抽象行政行为很可能会违背国家给付义务的初衷‚并且其危害程度会因为具体给付义务的履行而进一步扩大。为避免这一现象‚我们认为立法机关应当修改现行《行政诉讼法》第12条的规定‚明确将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。
第二‚直接规定或认可宪法在行政诉讼中的适用效力。根据我国《行政诉讼法》第52条规定‚“人民法院审理行政案件‚以法律和行政法规、地方性法规为依据”。那么此处的“法律”是否包括宪法在内‚我国学者持有不同见解。例如‚罗豪才教授就曾明确指出“人民法院审查具体行政行为‚只能直接以法律、法规为依据‚而不直接以宪法为依据。”而叶必丰等学者则认为“宪法应是人民法院法律适用的最高和最终标准。从学理上说‚宪法作为行政审判法律适用的依据应该是没有疑义的。”对此观点‚我们表示认同。因为宪法作为国家的根本大法‚其在序言中已经明确指出它是以“法律的形式”存在的。因而‚在行政诉讼中适用法律就应该包括适用宪法在内。如此类推‚那么人民法院在履行对农村老年人健康权的保护义务时‚直接适用宪法在理论上应该没有疑问。然而从实践中看‚该适用并非如此简单‚可以说司法机关对宪法的直接适用一直持保守态度。追根溯源‚我们认为其主要原因并不在于我国现行政治体制的限制‚而是由于宪法不可诉的传统观念根深蒂固。为了彻底纠正这一偏差‚我们认为立法机关应当明确规定或认可宪法在行政诉讼中具有直接适用的效力。并且在具体适用时‚司法机关必须首先依据法律、法规履行其保护义务‚只有当法律、法规都没有规定‚且为履行保障人权职责所必需时才可以直接适用宪法的相关条款。
第三‚明确规定健康权各国家义务的可诉性程度。既然司法机关在履行农村老年人健康权的保护义务时‚可以在穷尽法律救济后直接适用宪法健康权的有关规定‚那是否就意味着只要穷尽法律救济就可以对其毫不犹豫加以适用呢？我们认为这涉及宪法健康权的可诉性程度问题。如前文所述‚国家对农村老年人健康权负有尊重、保护和给付的义务。而尊重义务和保护义务都是与健康权的防御性功能相对应的‚换句话说‚在这两个层面上健康权同传统的公民权利与政治权利没有本质的区别‚因而立法机关可以规定司法机关像对待公民权利和政治权利那样可以直接宣布政府的某项行为违法或者无效‚并且在必要时还可以针对当事人健康权的受损程度给予其相应赔偿。而与此相对‚国家给付义务主要是针对健康权的受益权功能而产生的‚它是宪法健康权在行政诉讼中直接适用的重点与难点。我们认为立法机关对该国家给付义务的可诉性规定应当分为两个情况：其一‚国家对健康权的最低给付义务完全具有可诉性。即农村老年人如果认为其健康权因为经济等方面原因而必需依赖于宪法规定的物质帮助权才能实现时‚只要其符合宪法直接适用的其他条件‚人民法院就应该予以适用。其二‚国家对健康权的“逐步实现义务”基本不具可诉性。由于健康权的实现程度受本国经济发展水平以及医疗资源等因素的制约‚因而立法机关或政府只负有在其可以利用的资源范围内采取立法和其他措施的义务。换句话说‚在此种情况下除非立法机关和政府没有采取任何立法和其他措施‚否则该“逐步实现义务”司法机关无权以任何理由加以干涉。