来源：甘肃政法学院学报，2019年第6期。由于篇幅所限，本网站转载的文章是非注释版。
摘要：生育保险待遇在地方立法中普遍遭受限制，随着地方立法主体扩容而面临愈发严重的风险。然生育保险待遇是公民宪法上的基本权利，通过法律的具体化形成了完整的权利内容规范构成。基于我国特殊的宪政体制，应该充分发挥现有的备案审查制的功能和潜力，由对地方立法享有备案审查权的国家机关，依照四个合宪性审查基准进行合宪性审查。现有部分地方立法至少在立法权限基准、抵触基准和合理性基准等三个方面难以通过合宪性审查，应予以改变或撤销。
关键词：地方立法；生育保险权；合宪性审查；备案审查
一、问题背景：地方立法限制生育保险待遇现象普遍
2017年党的十九大报告首次提出了合宪性审查概念：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”之后不久，2018年《宪法修正案》中设立了相应的具体负责合宪性审查机构———宪法与法律委员会，这对当前我国地方立法的备案审查制的健康快速发展、促进全国法制统一指明了方向。2015年修改后的《立法法》赋予所有设区的市立法权，并于2018年宪法修改中予以确认，这是我国立法体制的一个重大变化，对推动地方经济社会发展、发挥地方积极性具有重要的作用。但不能回避的是，全面赋予没有立法经验的地方行使立法权也存在破坏国家法制统一的潜在风险。更为严重的是，立法主体级别与立法层次的降低将为立法者破坏或掏空宪法规定的公民权利提供广泛的空间，对公民权利的享有和行使形成极大的威胁。世界各国的宪政实践表明，立法层次越低，基本权利被限制的可能性越大。从我国宪法对基本权利限制的规定来看，地方立法主体的扩容对公民权利造成威胁的可能性更为现实。“事实上，从世界各国的法律与实践来看，我们发现这样一个法律现象，那就是相对而言法律条款规定得越复杂、限制得越严格的条款，在现实生活中公民权利往往就越能得到保障。”而我国宪法对基本权利进行限制的条款简单疏漏，除了部分基本权利条款中包含限制内容外，完全将限制问题交由第51条的“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”予以总括性规范。“限制条款的简单化不仅使我国的宪法无法建构起如同德国那样的基本权利保护体系，无法为我们在理解基本权利限制问题以及检验公权力机关对基本权利的限制是否合宪时提供可以参考的思考框架，也为公权力借由宪法规制的疏漏而过度干预公民基本权利提供了可能性。”
牵涉千家万户的生育保险权被地方立法限制就是一个典型。事实上，为了妥善应对人口过度老龄化的威胁，2013年党中央决定施行“单独二孩”政策，之后不久，2015年党的十八届五中全会决定全面实施“一对夫妻可以生育两个孩子”的人口政策。为保障国家人口与计划生育政策的落实，《人口与计划生育法》于2015年修改，从修改前严格的“一对夫妻生育一个子女”放宽到“一对夫妻生育两个子女”，与此同时，各地享有立法权的人大和政府纷纷修改地方性法规或地方政府规章。从逻辑上讲，新修改的法律鼓励生育，放宽生育子女数量，意味着公民生育权保障力度增大，生育保险权保障程度也应随之提高，至少不会被限缩，然而事实却出乎意料。笔者通过全国人大网站的“中国法律法规信息库”，查阅了我国有关计划生育、生育保险待遇的法律、法规和规章后发现，明确限制公民的生育保险待遇的立法都是地方性法规或地方政府规章。这也符合法学界对宪法监督的重点问题的判断，即宪法监督的重点应当是法规、规章与宪法、法律的冲突问题，而不是法律与宪法的冲突问题。
除我国台湾地区、香港和澳门特别行政区外，共有31个省、自治区和直辖市，这31个省、自治区和直辖市有关计划生育、生育保险方面的立法，从省级人大常委会制定的效力最高的“人口与计划生育条例”，到省级政府规章、设区的市人大及政府的下位立法，按照生育保险待遇是否受到限制，大致可以分成两类：一是明确规定计划外生育公民不享有生育保险待遇的立法，如规定生育医疗费用自理或生育保险基金不予支付，产假期间停发工资或不发生育津贴等，即限制立法；二是没有明确规定计划外生育保险待遇，只规定计划外生育的社会抚养费缴纳义务、行政或纪律处分，即无限制立法。其中，省级人大常委会的“人口与计划生育条例”限制生育保险待遇的立法涉及8个省、自治区、直辖市，其他23个省级人大常委会的“人口与计划生育条例”没有明确的限制规定，但其下位立法作出限制规定的涉及10个省和自治区（见表1）。
以上统计表明，全国有18个省、自治区、直辖市制定的地方立法中明确规定计划外生育
职工不能享受生育保险待遇的，占全国31个省级地区的58％。如此多的地方立法限制甚至剥夺了计划外生育公民的生育保险待遇，加之当前生育保险被并入基本医疗保险，又引发对生育保险独立存在的价值担忧，地方立法对生育保险待遇的严重限制更强化了人们的担忧。这让法律人不由自主地思考这些严肃的问题：生育保险是国家提供给公民的一般社会福利还是公民在宪法上应享有的基本权利？是什么性质的基本权利？如果承认生育保险的基本权利性质，对上述限制生育保险权的地方立法进行合宪性审查，在全面推进依宪治国、尊重和保障人权的法治中国已经不可避免，那么由谁、依照什么基准来审查地方立法的合宪性？
对于计划外生育的公民能否享受生育保险津贴或生育保险待遇，社会各界争议很大，至今尚未达成共识社会保障界一般把计划生育看做一项国家政策，进而对违反计划生育政策的公民能否享受生育保险津贴或生育保险待遇从实务角度进行讨论并提出了各种观点。关于违反计划生育是否能享受生育津贴的问题，实务界提出了三种观点：不能享受生育津贴、可以享受生育津贴、享受生育津贴合理但目前尚不可行。2015年《中国社会保障》杂志再次组织了一次征文讨论，并将讨论范围从生育津贴扩大到生育保险待遇，即“违反计划生育政策的职工能否享受生育保险待遇”，然而仍然争议很大，出现了三种不同观点：不能享受产假等生育保险待遇、可以休产假但不能享受生育保险待遇、可以享受产假等生育保险待遇。而对于不断增多的计划生育地方立法限制公民生育保险待遇的现象，法律界和法学界似乎集体失语，至今没有出现针对当前地方立法限制生育保险权现象的专门研究。
为此，下文将通过规范分析的方法来证成生育保险是公民基本权利，然后借助法规规章备案审查制对上述限制生育保险权的地方立法进行合宪性审查，抛砖引玉，希望引起法学界与法律界对越来越多的地方立法限制生育保险权现象予以高度重视，最终实现对生育保险权地方立法限制的合宪性控制。
二、生育保险的基本权利性质及其规范构成
生育保险制度是针对生育行为的特殊性，在生育事件发生期间对生育责任承担者给予收入补偿、医疗服务和生育休假的一项社会保险制度。第二次世界大战后，随着国际人权运动的兴起，生育保险被视为一项基本人权，与此同时，在国内法中也逐渐被纳入公民权利体系。“从公民权利观出发，生育保险则不是国家单方而建立并实施的惠民制度，生育保险权作为社会保险权的组成，是公民可以向国家和其他义务主体主张的权利。”那么，从规范法学的视角来看，我国《宪法》是否已经将生育保险纳入基本权利体系之中，作为基本权利的生育保险权的内容是否已被法律具体化，包括哪些具体内容？
（一）生育保险的基本权利性质
我国《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”从第33条至第50条，全面规定了公民的基本权利，宪法学一般将其归纳为公民的参政权、自由权和社会权，其中第42条至第47条规定了公民在经济、社会和文化生活领域的权利，简称为社会权。“社会权是指公民依法享有的，主要是要求国家对其物质和文化生活积极促成以及提供相应服务的权利。”生育保险权的宪法依据是《宪法》第45条，即“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利提供所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”该条规定了公民的社会保障权，包括社会保险权，而生育保险权就是社会保险权的子权利。宪法第45条规定了社会保险权，又通过1994年的《劳动法》和2011年的《社会保险法》进一步具体化，形成了由养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险构成的社会保险权体系。
很明显，生育保险权属于我国《宪法》规定的社会保障的基本权利，是社会保险权的五大子权利之一。在公民权利理论体系中，生育保险权属于社会权范畴，需要国家和社会履行积极作为义务、积极促成与提供相关服务方能实现。与生育保险权相关联、且容易相混淆的权利是生育权。在国际人权法中，生育权一般是指所有夫妻或个人享有的自由决定其子女人数和出生间隔的基本人权，通常被称之为生育自由我国法学界对生育权的研究，最初主要由私法学者围绕民法展开，引起了关于生育权是身份权还是人格权的争论，进而讨论如何通过民法手段对其予以救济与保护；公法学者则从国家与公民之间关系的视角，借鉴国际人权法中对生育权的界定，认为“生育权以生育自由为前提，排除国家权力干涉的自由内容构成生育权的坚固内核”，主要从生育自由层面理解生育权。因而生育保险权与生育权属于两种完全不同类型的权利：生育权属于自由权，突出生与不生、何时生、如何生的选择自由，而生育保险权属于社会权，是社会保险权的下位概念，突出基于生育事实进行经济补偿、健康恢复的保险功能；生育权是先于法律和国家的自然权利，而生育保险权是源于国家、需要国家的法律权利。
生育保险权与生育权的另一个重要区别是，二者与“计划生育义务”的关系不同。我国宪法与法律明确规定，公民负有实行计划生育的义务。计划生育意味着对决定生育子女数量和间隔自由的限制，明显是对生育权的限制形式。那么，“计划生育义务”是否同样对生育保险权构成限制呢？
我国宪法、法律和行政法规对不履行计划生育义务的，只是规定了缴纳社会抚养费的行政法律责任，没有对生育保险基本待遇做出任何限制，也就是说，生育保险核心权利不因违反“计划生育义务”而受限制。不仅如此，《社会保险法》《劳动法》《女职工劳动保护特别规定》中明确规定了公民基于生育事实的生育保险基本待遇。《社会保险法》的一大进步就是，将违反计划生育的行政法律责任与基于生育事实产生的生育保险的社会保障权分离。正如联合国制订的《囚犯待遇最低限度标准规则》，即使是负有刑事责任的囚犯，其最低限度的生活基本权利也受到法律保护；而那些罪大恶极的被判处死刑立即执行的杀人犯，其应享有的人格尊严权、财产权等也不容剥夺。
与“计划生育义务”对生育权构成限制相反，我国法律对履行“计划生育义务”的公民给予延长生育假、报销计划生育手术费用、享受计划生育手术休假期间生育津贴等奖励待遇，“计划生育义务”的履行实质上扩大了生育保险权的内容，从生育保险基本待遇扩大到计划生育保险待遇。享有生育保险基本待遇基础之上的计划生育保险待遇，是对生育权限制的补偿，是生育保险权内容的扩大，与生育保险基本待遇明显不同。计划生育保险是指以中央和地方财政支付为主、集体和个人交费为辅，由计划生育节育手术保险、计划生育父母养老保险、独生子女综合保险和计划生育新生儿缺陷疾病保险等组成的保险制度，是为贯彻计划生育基本国策提供配套保障服务的一系列保险的总称。许多地方性法规通常在“奖励与社会保障”章中对计划生育保险做出规定。可见，计划生育保险待遇有其特定的内容，以履行计划生育义务为先决条件；而生育保险基本待遇作为生育保险权的核心内容，仅以生育事实发生为前提条件，不因生育是否符合国家计划而受到影响。那么，计划外生育的公民虽不能享有计划生育保险待遇，但享有法律规定的生育保险基本待遇，只是因违反计划生育义务还需承担相应的法律责任，即承担缴纳社会抚养费的法律责任；而计划生育公民除了享有生育保险基本待遇以外，还享有计划生育保险待遇。
通过对国家立法的规范分析，结合权利义务理论进行剖析，我们现在可以解决长期困扰实务界和理论界的生育保险权难题（见表2）。我国现存的生育包括计划生育和计划外生育，生育保险待遇相应地包括计划生育保险待遇和生育保险基本待遇。按照法律对生育保险的保障程度，严格界分“权利———义务———责任”，生育保险基本待遇是生育保险权的核心内容，是最低待遇标准，是生育保险权的底线，只要缴纳了生育保险费就能享有，不以是否履行计划生育义务为条件；履行计划生育义务生育的，则在此底线权利上增加奖励待遇，在享有生育保险基本待遇基础上增加享受计划生育保险待遇；违反计划生育义务即计划外生育的，则承担缴纳社会抚养费的法律责任，但仍享有生育保险基本待遇的核心内容。换言之，履行计划生育义务的增加享受计划生育保险奖励待遇———不变的是生育保险权的核心底线———违反计划生育义务的则承担法律责任（社会抚养费）。违反了义务并不等于权利的消灭，只是需要承担违反义务的不利后果即责任，而履行了义务即可获得肯定性后果即额外的奖励待遇。
（二）生育保险权的规范构成
新中国初期的生育保险制度主要体现在1953年《中华人民共和国劳动保险条例》中，该条例规定的生育保险权内容包括生育假期、生育津贴、生育补助和医疗服务等。20世纪80年代末，随着经济体制由计划经济逐渐向市场经济过渡，生育保险的社会统筹改革立法快速发展，从国务院1988年行政法规《女职工劳动保护规定》到2012年的《女职工劳动保护特别规定》，从全国人大常委会1994年的《劳动法》（2009年修改）、2001年的《人口与计划生育法》（2015年修改）到2011年实施的《社会保险法》，以及根据前述法律和行政法规制定的一系列地方性法规、部门规章和地方政府规章，生育保险权的内容获得了细致的规范构造。
1.生育假。生育假包括产假、计划生育手术休假，生育假中最核心的权利是产假。为了使女职工在生育时期得到适当的休息，使其逐步恢复体力，并使婴儿得以受到母亲的精心照顾和哺育，我国法律将产假规定为生育保险权的第一项内容。产假是指在职妇女产期前后的休假待遇，一般从分娩前半个月至产后两个半月，特殊情况可增加产假。1994年《劳动法》第６２条规定：“女职工生育享受不少于90天的产假。”2012年4月18日实施的《女职工劳动保护特别规定》第７条进一步规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。”从法律规定来看，产假是法定假期，享受产假的唯一条件是怀孕生育的事实发生。因此，作为生育保险权的产假是妇女享受的不可剥夺的法定权利，其本身并不以是否履行计划生育义务为前提条件，也与生育的次数无关，只要有怀孕生育的事实存在，不论其是遵守还是违反《人口与计划生育法》，任何单位都应当无条件地给予女职工足够的产假时间。这一点在国务院的立法变迁中表现明显。2012年国务院废止了1988年制定的《女职工劳动保护规定》，制定了新的《女职工劳动保护特别规定》，新规定删除了《女职工劳动保护规定》第15条“女职工违反计划生育规定的，其劳动保护应当按有关计划生育规定办理，不适用本规定”的条文，意味着女职工即使有未婚生育、超生等违反计划生育相关法律法规的情形，也同样享有产假的权利。
产假是公民享有的生育保险权中的一项基本待遇，基于生育事实而享受，而不管是计划生育还是计划外生育。如果是计划生育的话，还可以享受增加的计划生育假期，包括作为奖励延长的生育假，以及计划生育手术休假。
2.生育医疗费用。根据《社会保险法》第55条，作为生育保险权第二大内容的生育医疗费用包括：生育的医疗费用、计划生育的医疗费用，以及法律、法规规定的其他项目费用。生育的医疗费用，是指女职工在妊娠期、分娩期、产褥期内，因生育所发生的检查费、接生费、手术费、住院费、药费等医疗费用，以及生育出院后因生育引起疾病的医疗费。计划生育的医疗费用是指职工因实行计划生育需要，实施放置（取出）宫内节育器、流产术、引产术、绝育及复通手术所发生的医疗费用。此外，《女职工劳动保护特别规定》规定，女职工流产的医疗费用也属于生育医疗费用。生育医疗费用从生育保险基金支付，用人单位未参加生育保险的，由用人单位支付，但在生育期间超出规定的医疗服务费和药费（含自费药品和营养药品的药费）除外。
3.生育津贴。为确保职工生育假期维持基本生活，法律、法规规定对职工因生育而离开工作岗位期间，给予生活费用或生育现金补助。《社会保险法》第56条规定，职工在下列情形下可以按照国家规定享受生育津贴：一是女职工生育享受产假；二是享受计划生育手术休假，生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。《女职工劳动保护特别规定》第8条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。
从以上国家层面的立法规定可知，生育保险权是公民在生育期间享有，由国家和社会保障的生育假、生育医疗费用、生育津贴等恢复身体机能和维持经济安全的权利，包括基于生育事实产生的生育保险基本待遇（产假、生育的医疗费用、产假期间的生育津贴）和因履行计划生育义务获得的计划生育保险奖励待遇（延长的生育假、计划生育手术休假、计划生育的医疗费用、计划生育手术休假期间的生育津贴）。
三、限制生育保险权地方立法的合宪性审查
生育保险权已由国家立法规定为公民的社会基本权利，具备完整的权利内容，但全国竟然有十八个省、自治区、直辖市的地方立法对生育保险权进行了不同程度的限制，随着地方立法权的扩大，这种限制现象将进一步蔓延。地方立法对宪法上公民权利的限制是否具有合宪性，如何建立可行的合宪性审查制度，对于完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系、维护社会主义法制的统一与尊严影响深远。因而《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调指出：“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”，“使每一项立法都符合宪法精神”。合宪性审查包括下位法是否违反上位法直至宪法、以及是否违反宪法精神等的全面审查，是以宪法为统帅的国家法秩序统一性的必然要求。
那么，由谁、依照什么基准来审查限制生育保险权地方立法的合宪性？笔者认为，基于我国现有特殊的宪政体制，与西方国家以司法为中心的合宪性审查制度不同，我国应该健全以“立法”为中心的合宪性审查制度，也就是说，要充分发挥现有的法规、规章备案审查制度的功能和潜力，由对地方立法享有备案审查权的国家机关，依照法定权限和审查基准，对限制生育保险权的地方立法进行合宪性审查。
（一）合宪性审查主体及其权限
根据我国宪法确立的宪政体制，以及《立法法》《法规规章备案条例》等相关规定，享有合宪性审查权的主体是人民代表大会和政府，包括全国人大及其常委会、国务院、省级人大及其常委会、省、自治区政府、设区的市、自治州人大常委会，这些主体有权接受备案审查的立法、合宪性审查权限、审查依据如表3所示：
从上表可以看出，我国宪法、立法法等将对所有立法的合宪性审查权赋予了人民代表大会和政府。人民法院虽然能在具体案件中就如何适用法律进行合宪性解释，却没有宪法、立法法规定的对法律、法规和规章的合宪性审查权，只能“依照法律规定独立行使审判权”，这就是中国特色的合宪性审查制度，这与美国、德国等西方发达国家以及南非等发展中国家以司法为中心的合宪性审查制度截然不同。已有学者敏锐地指出，在权力分立、制约与平衡的权力配置格局下的欧美等法治国家，合宪性审查往往以普通法院或独立的合宪性审查专门机关为主导，而按民主集中制原则组织和活动的人民代表大会制度是我国根本政治制度，人民代表大会直接承担着宪法实施的绝大部分职能，这一根本特点决定了人大代表制度下宪法实施的主体、力量配置格局和合宪性审查体制完全不同于欧美国家。具体来说，对地方立法的合宪性审查主体包括全国人大常委会、国务院、省级人大及其常委会、省、自治区政府以及设区的市、自治州人大常委会，均为地方立法制定机关的上级或本级监督机关，分属于人大系统和政府系统。合宪性审查权限配置特点是：（１）人大或政府在各自系统内对下级立法拥有改变或撤销权；（２）人大常委会没有对立法的改变权，只有撤销权或批准权；（３）部门规章或政府规章须接受不适当基准的合理性审查；（４）人大对其常委会的立法可采用不适当基准进行合理性审查。
对限制生育保险权的地方立法进行合宪性审查，必须立足与我国宪政体制相适应的中国特色合宪性审查制度，由以上具有对立法具有合宪性审查权的国家机关，依照合宪性审查基准进行全面审查。
（二）合宪性审查基准
我国的规范性文件备案审查制度重在备案，少有审查，立法和行政机关合宪性审查经验不足。随着地方立法主体范围逐步扩大，迫切需要加强对规范性文件特别是对地方立法的审查力度。为此，除《立法法》《法规规章备案条例》等法律法规对立法的备案审查制度做了全面规定外，各省、自治区、直辖市的人大常委会和政府以及拥有立法权的市人大常委会，根据《立法法》《监督法》《法规规章备案条例》，纷纷制定或修改“规范性文件备案审查”条例、规定或办法等地方性法规规章，为生育保险权立法限制的合宪性审查提供了更具体的审查原则和方法。根据我国现有法律规定，特别是《立法法》第96条，借鉴其他国家合宪性审查的有益经验，生育保险权立法限制的合宪性审查基准可以从形式和内容两个方面展开分析，即形式合宪性基准与实质合宪性基准。
1.形式合宪性基准。《立法法》第96条规定了对地方立法予以改变或撤销的五种具体情形，是对合宪性审查基准的完整表达。其中，第一项“超越权限的”和第五项“违背法定程序的”确立了形式合宪性审查的两个基准：立法权限基准和立法程序基准。“形式合宪性首先和主要审查的是权力来源的合法性，即是否存在越权限制问题，包括公权机关是否有权限制或者限制是否超过了宪法和法律许可的范围”。我国宪法、国家机关组织法以及立法法确立了我国的立法体制，对各立法主体的立法权限做出明确的规定，特别是2015年修改后的新《立法法》，在第四章中对地方立法主体制定地方性法规和规章的事项范围进行了详细的规定。地方立法权限包括两个方面：一是为执行上位法的规定而需根据本地区实际情况作具体规定的事项；二是属于地方性事务或本地区具体行政管理的事项。但没有上位法的依据，地方立法不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，更不能限制公民的宪法权利。其次是立法程序基准，即审查地方立法是否违背了法定程序。《立法法》规定了全国人大及其常委会、国务院的立法程序，而地方性法规、自治条例和单行条例、规章的制定，分别参照全国人大及其常委会和国务院的立法程序，由本级人大和国务院规定。当然，这里的“违背法定程序”是指违背立法议案提出、审议（或政府会议讨论）、表决、公布这四个必经程序，缺一不可，但不包括工作程序上的欠缺。
2．实质合宪性基准。地方立法通过形式合宪性基准审查后，进入立法内容的实质合宪性审查阶段。根据《立法法》第96条第二项、第四项，以及第97条第四项之规定，实质合宪性审查基准包括两方面：抵触基准和不适当基准或合理性基准。
“法与法之间的‘抵触’，系指上位法与下位法针对同一事项作出规定，下位法与上位法的规定内容不一致，即下位法的规定违背了上位法的原则和条文”，而“仔细推究发现《立法法》第96条所列明的五种情形，只有第（二）项情形才是对下位法与上位法‘抵触’的表达”。合宪性审查抵触基准的主要法律依据是《立法法》第96条第二项“下位法违反上位法规定的”。从表现形式上看，法律规范抵触是下位法对上位法的违背或违反（在《立法法》中有5处使用了“违背”，1处使用了“违反”）。虽然有学者将《立法法》第96条规定的“法的违反”与“法的抵触”视为两类不同的立法不法情形，将“法的违反”界定为有高低之别的法规定之间的规定与符合、要求与服从的关系，而将“法的抵触”界定为同层阶法规定的相竞合关系，但我国《立法法》确立的标准体系以及长期以来人们的习惯，是将纵向的上下位法之间的法律冲突叫“抵触”，将横向的同位阶法律冲突叫“不一致”，这样定位清晰而可操作。为推进对地方立法的合宪性审查，维护法制的全国统一，应采用法定的“抵触”基准，下位的地方立法违反上位的地方性法规、行政法规、法律和宪法等情形均构成“抵触”。至于下位法违反上位法从而相抵触的具体情形，法律界与法学界一直在不懈努力探索，形成了基本的共识，但尚未达成完全一致。
根据《立法法》第96条第四项（“规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的”）、第97条第四项（“省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规”）之规定，规章或地方性法规“不适当”的，应当予以改变或撤销，从而推导出针对地方立法内容的实质合宪性审查的不适当或合理性基准。虽然《立法法》没有明确规定什么是“不适当”，但一般认为，不适当就是不合理、不公平，而且从《立法法》第96条关于实质合宪性审查基准的整体来看，下位法违反上位法的抵触基准也可以称之为合法性基准，那么从是否合理、公平角度审查的“不适当”基准也可以称之为合理性基准。为了使审查地方立法是否适当的合理性基准更加明确和具有操作性，可以借鉴德国公法中的帝王条款“比例原则”，包括适当性原则、必要性原则和狭义的比例原则三个子原则。比例原则虽然是许多西方国家司法机关对立法进行合宪性审查的主要原则，无法为我国司法机关直接援引来检验公权力机关对基本权利立法的干预是否适度，但它却能够为立法对基本权利的界定、规制和限定提供具体的裁量基准。
四、地方立法不能限制计划外生育公民生育保险基本待遇
根据以上合宪性审查的四个基准，享有合宪性审查权的权力机关和政府分别对其所辖范围内限制生育保险权的地方性法规和地方政府规章进行审查，可以看出：前文中“表1”所列地方立法至少在立法权限基准、抵触基准和合理性基准等三个方面难以通过合宪性审查，计划外生育公民享有的生育保险基本待遇不容剥夺，应由相应的合宪性审查机关予以改变或撤销。
首先，限制生育保险权的地方立法超越了立法权限。生育保险权是我国宪法规定的公民应享有的社会保障基本权利，对基本权利的限制只能由宪法或由宪法授权的法律予以限制，即遵循宪法保留、宪法授权、法律保留原则。法律属于最高立法机关即全国人大及其常委会的立法权限，限制生育保险权的地方立法违反了法律保留原则和《立法法》，行使了应由全国人大及其常委会的专属立法权，超越了地方政府的立法权限。
其次，限制生育保险权的地方立法与上位法相抵触。我国宪法与法律都明确规定了公民的生育保险权，国务院行政法规也明确了职工生育保险权的具体内容和措施，公民的生育保险权作为公民的基本权利受到了从宪法、法律到行政法规的系统保护。根据宪法制定的《劳动法》、《社会保险法》、《人口与计划生育法》等现行法律均没有对公民的生育保险权做出限制规定，相反，它们都明确规定了公民生育保险权，并进一步对生育保险权做出了具体规定。对于符合法律法规的计划生育公民，不但享有法律规定的最基本的生育保险待遇，而且还可以享有法律法规规定的特殊奖励待遇；对于不符合法律法规的计划外生育公民，仍然享有法律法规规定的生育保险权的基本待遇，只是应承担缴纳社会抚养费的法律义务，且不能享有计划生育的特殊奖励待遇。国务院2012年《女职工劳动保护特别规定》否定了1988年《女职工劳动保护规定》中对女职工生育保险权的限制规定，与《劳动法》《社会保险法》《人口与计划生育法》保持一致，消除了行政法规与法律规定之间的冲突。因此，限制公民生育保险待遇的地方性法规和地方政府规章明显违反了《劳动法》《社会保险法》《人口与计划生育法》、《女职工劳动保护特别规定》等法律法规。
最后，限制生育保险权的地方立法不适当、不具合理性，违反了比例原则。用人单位给职工缴纳了生育保险费，相当于职工履行了缴纳生育保险费的义务，职工相应地应该享有生育保险基本待遇；从另一角度来看，非计划生育公民承担了缴纳社会抚养费的法律义务，实际上是承担了因人口增加而产生的社会成本，其应享有的生育保险权不应该受到限制，这是权利义务相均衡的狭义比例原则的要求，任何人不能只承担义务而不享受相应的权利。而前文所述18个省、自治区、直辖市立法对于用人单位已经给其缴纳生育保险费的非计划生育公民，不仅要求其承担缴纳社会抚养费的法律义务，而且还拒绝支付其生育保险基本待遇，明显违反了比例原则。