网络时代的通信秘密：性质、范围及限制
作者：陈道英，东南大学法学院副教授
本文原载《暨南学报》2022年第7期
摘要：关于通信秘密存在着诸多学术争议，而网络通信技术的运用则使得这一争议更为复杂。通过横向比较研究及现实考察可以发现，通信秘密不仅包含隐私和表达利益，而且对应着建构让公民能够安心安全使用的通信系统的要求。唯其如此，通信秘密并非隐私权的下属权利。在范围上，它同时涵盖通信内容和通信构成要素，但二者受保护程度不同，且在网络时代应对后者从严予以认定。在限制上，尽管通信秘密受到加重法律保留，从而可能引发两重法律困境，但一方面应区分通信内容和通信构成要素，另一方面该权利还受到一定的内在制约，故而两重困境均可能得到化解。
关键词：通信秘密；通信构成要素；内在制约
通信秘密是网络社会的核心基本权利之一，对于保障自由且多样的信息流通，尤其是私人间信息的自由流通具有重要的意义。另一方面，互联网的技术发展也对通信秘密从理论认知到司法保障提出了挑战。例如，近几年全国人大常委会法工委(以下简称“法工委”)对于通话详单作出过两个回复，明确表示其属于通信秘密的保护范围。但是学者们对这一点却产生了一定的争议，有的学者赞同在一定条件下的通话详单属于通信秘密，有的学者则认为其并非通信秘密，而属于隐私。此外，在司法实践中也出现了手机号码、GPS信息、IP地址和宽带账号、微信聊天记录、朋友圈信息等是否受通信秘密保护的问题。种种迹象表明，随着通讯技术的不断发展，澄清互联网条件下通信秘密的性质及其内涵、外延，厘清通信秘密受到的特殊宪法保护与普通法律，尤其是《网络安全法》《数据安全法》等法律之间的关系已经成为当务之急。本文就将结合实践中产生的困惑与争议对此进行探讨。
一、网络时代通信秘密的性质澄清
通信秘密在传统上就被认为与隐私权和表达权存在着千丝万缕的联系，而在互联网条件下，通信秘密与上述两种权利之间的界限又被进一步模糊化。随着公民通信方式由书信、固定电话等演变为移动电话，继而又随着网络技术的发展演变为网络电话、网络即时通讯工具等，一种通信行为，例如发布微信朋友圈、在500人微信群里发表观点等，可能同时能够主张隐私权、表达权、通信秘密甚至个人信息保护等多种权益。而反过来，几乎所有的网络活动都可以说是一种广义的通信活动，但它们又显然并非全部都属于通信秘密的保护范围。在这一背景下，就有必要对通信秘密的性质做出进一步澄清，以对网络活动做出更为妥当的分析。
与此相联系，在我国的司法实践中也出现了认为隐私权是通信秘密上位概念、通信秘密相关法律争议应通过隐私权来解决的观点。例如，在“叶某与罗某隐私权纠纷”一审判决书中，广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院就认为“隐私权包括个人信息保密权、个人通讯秘密权”;而在“杨某某诉中贸圣佳国际拍卖有限公司等侵害著作权及隐私权纠纷案”一审判决中，北京市第二中级人民法院则做出了如下论述：
此种认识是否妥当，有必要从理论上予以澄清。
(一)既有的三重路径
总的说来，在通信秘密的权利性质认识上有三种认识：隐私权说、混合权利说、独立权利说。其中的隐私权说可以说是一种非常有力的学说，我国宪法学者大多持此观点。
欧洲和日本宪法学的通说旗帜鲜明地认为通信秘密属于隐私权。随着“二战”后《世界人权宣言》《公民权利政治权利国际公约》等人权国际条约将通信秘密纳入隐私权条款中予以保护，欧洲也采取了类似的做法——《欧洲人权公约》第八条与《欧盟基本权利宪章》第七条都将通信秘密放到隐私权下来进行理解。德国基本法第十条虽然单独对通信秘密和邮政秘密做出了规定，但是该条款被认为与住宅不受侵犯权一样是“对于个人生活最私密领域的保障内容”,因此归根究底其采取的仍是隐私权说。而日本的情况则更为特殊一些：从宪法规范来看，日本宪法文本中的通信秘密更接近表达权——它就规定在表达自由条款中(第二十一条)。尽管如此，以芦部信喜先生为代表的宪法学者却多认为通信秘密与表达自由存在着重要区别，这种区别不仅在于其对于“秘密”——隐私的保护，更在于它与表达仅仅依靠自然状态即可受到保护不同，是以通信事业从业者相关义务的履行为基础的。不仅如此，与表达自由的对象为不特定多数人不同，通信秘密保护的是作为个人间私密接触而存在的交流，因此其保护法益应该说是“私生活的秘密(自由)”,或者说就是“隐私权”的一环。
然而，通信秘密不仅可能包含隐私利益，还可能包含表达利益。故而，有的国家同时从表达权和隐私权出发来认识这一权利。美国即是如此。从1878年的Ex parte Jackson案开始，美国的通信秘密就主要受到第四条修正案的保护。因此法院在审理有关通信截取(interception)以及电子监控相关法律(如ECPA, CALEA等)的案件时都适用“合理的隐私期待”这一审查基准。而ECPA,尤其是SCA之所以会对“传输中的信息”与“储存的信息”作出区分对待，甚至允许政府无须获得任何搜查令或法庭命令即可要求ISP交出储存超过180天以上的电子邮件信息，其基础也正是在于第四条修正案所演变出的第三方规则。但是，除第四条修正案外，因为其承载的表达利益，通信也同时受到第一条修正案的保护。例如对邮政验视就是在“言论的事前限制”理论框架下进行审查的，而反垃圾邮件立法也必须通过第一条修正案的检验。赵晓力老师就曾指出：“美国……一向不区分言论和通信”。
与西方国家宪法不同，我国现行《宪法》第四十条不仅规定了通信秘密，还同时规定了通信自由，对公民与通信相关的权益给予了全面的保护。这种宪法规范层面上的特殊处理也使得学者们倾向于从更为广泛的层面来认识这一权利，即将通信权区分为通信自由和通信秘密，并将通信权中蕴含的表达利益从通信秘密中剥离出来，而将其依附于通信自由。例如，已故的蔡定剑老师就认为通信自由既体现了国家对公民个人隐私权的保护，同时也是公民实现言论和思想自由的重要形式；周伟和刘素华则在确认通信权与表达权、隐私权都有密切联系的基础上，认为通信自由“强调公民表达意愿的自由”,通信秘密则“更侧重于个人对公众保持私人性格、行为和数据秘密的权利”;类似地，杜强强也认为：“通信秘密保护的是通信的私密属性，而通信自由保护的是通信秘密属性之外的其他利益。”这种观点归根结底对于通信秘密之性质采取的仍是隐私权说。
但是，如果仔细考察就不难发现通信秘密无论是与隐私权还是表达权都存在着重要的区别，由此也就有部分学者提出了独立权利说。对于通信秘密与表达权之间的差异，上文已有论述，这里将集中分析通信秘密与隐私权之间的区别。根据日本学者海野敦史的观点，通信秘密与隐私权主要存在以下区别：第一，通信秘密之“秘密”与隐私权所保护之“不欲为外人所知之事”这样关于“秘密”的社会通念不同，它不以当事人是否有保密的主观意图为转移，而更多的是一种客观的、概括式的认识和理解。例如，即使通信双方当事人均同意将通信内容向第三方公开，也并不意味着通信秘密之灭失，通信事业从业者依然负有相关义务。第二，与隐私的义务主体为不特定多数人不同，通信秘密的义务主体限定为国家机关和通信管理主体，而不涉及其他的第三人。第三，隐私权的保护范围仅限于当事人自身相关的信息，从这个角度来说，无法识别到特定个人的信息不能被纳入到隐私中。而通信秘密所保护的对象则至少包括了与自己无关的通信对方的信息，也就是超越了隐私权的保护范围。第四，通信秘密较隐私权受到保护的程度更高，对公权力的约束也更严格。在这一点上不仅日本宪法如此，几乎所有国家宪法都是如此。除此之外，最为重要的是，通信秘密还对应着通信系统，即它还对应着全体国民对通信事业从业者在获得安心安全的通信服务支持上具有的信赖保护利益。因为通信秘密仅仅靠公民是无法实现的，它依赖于通信事业从业者(例如邮局、电信公司、网络服务提供者等)提供的通信服务，故而建立能够让所有的公民都安心安全、无障碍使用的通信系统就至为重要。这一点同样是隐私权所不具备的。
无独有偶，也有欧洲学者指出通信秘密除了蕴含隐私和表达的利益之外，还蕴含着信赖(trust)保护的利益。该学者认为，通信秘密不仅保护隐私和表达，它更加保障了通信系统本身的可信赖性，从而保证了贸易的安全以及信息社会的正常运转。不仅如此，从欧洲人权法院判例也可以看出，通信秘密的保护也远远超出了“隐私”的范围，这也就意味着司法实践也印证了上述判断。事实上，在欧洲各国邮政普遍私营化的背景下，通信秘密所蕴含的信赖保护利益可能构成了宪法对其提供严格保护的一种重要理由。该学者进一步通过欧盟的《电子隐私建议》(The ePrivacy Proposal)第12点(将通信秘密的保护扩及机器之间的通信)加强了对上述观点的论证——既然通信秘密已经超越了对自然人的保护，那么它保护的目的就不仅仅是隐私，还包括更为基础性的用户对通信系统之信赖。
(二)本文的立场
笔者赞同上述独立权利说的基本立场，即尽管通信秘密与表达权和隐私权都存在保护域上的交叉，但不能为其中任何一个权利所完全涵盖，它同时还包含着公民和社会对于整个通信制度和通信系统的信赖利益。
在我国宪法文本之下，通信秘密与表达权的关系应该说是更为疏远的。正如上文阐述我国学者对通信秘密性质之认识时谈到的，由于我国宪法同时规定了通信自由与通信秘密，因此通信权中的表达利益更多的被认为承载于通信自由，而非通信秘密。故而，虽然不能完全将表达利益从通信秘密中排除出去，但其绝非我国通信秘密所要保护的核心利益。也就是说，通信秘密不能为表达权所涵盖。与此同时，通信秘密与隐私权也存在着重要区别。具体说来，通信秘密与隐私权之间的区别主要包括以下几点：
第一，通信秘密不仅保护自然人的通信，也保护商业通信，包括公司之间的通信。也就是说，法人、非法人组织等也享有通信秘密。事实上，通信秘密与商业具有非常密切的联系。无论是美国还是欧洲的历史都显示了，正是对于获取稳定的贸易信息及交易安全的强烈需求，也就是安全、稳定的商业通信的需求催生了通信秘密原则。而隐私权则具有强烈的精神属性，与人性尊严具有内在的密切联系，它保护的是“自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息”(《民法典》第一千零三十二条第2款)。法人、非法人组织等不可能产生精神上的需求，因此其商业秘密应该由《反不正当竞争法》等加以保护，而不能主张隐私权。从更深层次来说，隐私权的意义在于表明“无法脱离社会公共生活的个人有维护其个体独立地位的自由”“是对人的个体性存在的保障”。从这一点出发同样能够明确：隐私权为自然人所专有，法人是无从享有隐私权的。因此，通信秘密与隐私权在属性上并不相同。
第二，二者对应着不同的侵权行为样态和义务主体。根据《民法典》第一千零三十二条之规定，侵犯隐私权主要行为方式包括：刺探、侵扰、泄漏、公开他人隐私。根据同法第一千零三十三条，具体的侵权行为样态包括：侵扰他人私人生活安宁；进入、拍摄、窥视他人私密空间；拍摄、窥视、窃听、公开他人私密活动；拍摄、窥视他人身体的私密部位；处理他人的私密信息等。而侵犯公民通信秘密的主要行为方式则为隐匿、毁损、非法扣押、拆阅(窃听)、篡改、泄漏他人通信。虽然其与隐私侵权行为样态存在部分交叉和重叠，但“隐匿、毁损”显然是不包括在隐私侵权的行为样态中的。此外，隐私权作为人格权之一种，为对世权，其对应的义务主体为不特定的多数人。通信秘密对应的义务主体虽然也为不特定的多数人，但其中最重要、最核心的义务主体是邮政(电信，包括互联网)系统从业者和国家机关，而隐私权显然是不对应这一内容的。
第三，通信秘密对应着能够支撑国民对安全的通信的信赖利益的通信系统，在私人秘密之保护与人格利益之外还包含着国民对于整个通信系统的信赖利益。这种通信系统在早期表现为邮政系统，进入信息社会后则同时表现为电信系统和网络系统。通信的独特性在于：脱离通信系统，则通信无法成立。因此通信秘密一方面固然在于保护通信当事人的通信利益，另一方面更在于保障整个通信系统的安全性、稳定性和可信赖性。也就是说，对于通信秘密的侵犯不仅可能危害隐私利益，更可能会危及国民对通信系统的信任。也正是因此，无论信件的内容是否具有公开性，例如明信片、通过邮件寄送的已公开的裁判文书，公民的通信秘密都同样受到保护。
另外，考虑到网络背景下个人信息的重要性及其基于“私密信息”而与隐私权发生的勾连，笔者在此也想简要地分析一下通信秘密与个人信息权在性质上的区别。尽管个人信息与商业利益同样具有密切关联，并且对于互联网系统也具有一定的依赖性，但其与通信秘密的区别同样是明显的：首先，个人信息同样属于人格权益，法人、非法人组织同样不可能主张个人信息；其次，二者意涵不同，个人信息重在特定自然人的识别性，通信秘密则意在保障通信相关利益；第三，网络系统对二者意义不同：通信系统是完成通信的关键一环，脱离通信系统无法谈论通信秘密，而个人信息的处理却可能在线下场景中产生，个人信息主体对网络系统也并不会产生信赖利益。
总之，正是因为通信秘密有其独特的保护利益，也就是国民对于整个通信系统的信赖利益，因此通信秘密不等同于隐私权，而是一种具有独立性质的基本权利。应该做这样的理解更为妥当。从对通信秘密性质的这一理解出发，下文将对网络时代背景下通信秘密的范围和限制逐一予以厘清。
二、网络时代通信秘密的范围
(一)网络环境下“通信”之界定
众所周知，网络活动具有高度的复杂性。如果从信息的交流(communication)这一广义的视角来理解通信(correspondence),则所有通过网络进行信息交换的行为，也就是几乎所有的网络活动都有可能被归入其中。但这种做法显然与我国宪法对通信秘密提供特殊保护之初衷并不相符，在实践层面上与网络安全法律制度也是相违背的。因此，要明确“通信”之外延，还是需要借助通信秘密之性质进行探查。
如上所述，通信秘密保护的利益既包括通信主体之间交换信息不为外人所知的秘密性，也包括国民对通信系统的信赖利益。据此，网络条件下，狭义的通信与作为一般网络活动的交流之间存在的第一个区别就在于前者具有一定的秘密性，排除他人，尤其是国家权力的探查和通信(包括互联网)经营者的隐匿、毁损、篡改、泄漏等行为；而后者则在一定程度上具有公开性。据此，凡开放访问权限(包括注册即可访问)的网络活动，如网络搜索、网络新闻等均不属于通信。同时，非以交换信息为内容的网络活动，例如网络金融、电子商务等也不属于通信。
与通信的秘密性相联系，通信与一般网络交流之间的第二个区别就是通信主体具有特定性。凡信息受众具有不特定性，甚至信息发出者追求受众扩大化(更大的流量)的网络活动，如网络直播、网络视频(含短视频)、网络游戏(私聊频道除外)等，即不属于通信的范畴。这些网络活动可能受到言论自由、文化艺术创作的自由等基本权利的保护，但都不受通信秘密的保护。基于此，在新浪微博发布未进行“仅粉丝可见”等权限设置的博文，不属于通信秘密保护的范围；而在微信朋友圈、通讯群组内进行交流，则属于通信范畴。
通信与其他网络活动的第三个区别在于通信主体之间交流的成立依赖于通信系统这一信息交换渠道，故而通信主体对于通信系统的信赖保护利益在通信秘密中占有重要地位。据此，安装网络摄像头、窃听装置或通过智能终端和程序的后门监听窃听发生于物理空间中的面对面交流，可能侵犯的是公民的隐私权，而非通信秘密；而以“可以安心安全的利用”的通信系统为直接目标的通信截取，如电话公司通过电话信号交换系统进行监听并向政府披露的行为则涉嫌侵犯公民的通信秘密。英、美、澳大利亚、新西兰等国在通信截取中区分处于流通过程中的通信和储存的信息的做法，其底层逻辑就在于前者对通信系统的可信赖性的危害更大。
最后，通信主体对于通信本身具有一定的期待性，即“通信双方……事先有某种特定关系，或者期待建立某种你来我往的关系”。故而不具备此种期待性，甚至对信息交流一方——通常为受众的“内在的安宁”构成侵扰的信息交流也不属于通信。此种网络活动以垃圾邮件最为典型，违背用户意愿的精准广告投放(弹窗)也属此列。
综上，所谓通信即发生于特定主体间的、具有一定的期待性，并以可信赖的通信系统为必要支撑的信息交流。
(二)通信内容与通信构成要素
在明确了通信的意涵之后，下文将集中探讨网络条件下通信秘密的保护范围。
通信秘密主要可能涉及两个对象：通信内容和通信构成要素。其中，通信内容即通信主体之间交换的信息内容。通信内容属于通信秘密保护范围并无争议。而所谓通信构成要素，也称为信封信息、通信外形事项、通信数据、元数据等，即通信内容以外与通信相关的事实，包括发信人和收信人的姓名、住址、通信·送达的时间、邮件或电信·电话的使用次数等。与通信内容不同，通信构成要素是否属于通信秘密保护的范围存在着肯定说和否定说两种认识，目前尚无定论。
从我国《宪法》文本来看，第四十条仅仅规定了“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”。但对于什么是通信自由、什么是通信秘密，以及通信自由和通信秘密的保护范围如何均未置一词。而在宪法解释方面，全国人大常委会从未对这一条款做出过任何解释。同时由于资料的匮乏，所谓“制宪原意”也难以探寻——无论是许崇德老师的制宪史资料还是蔡定剑老师的《宪法精解》均未提到1954年宪法制定及之后宪法修订时宪法起草委员会或起草小组对这一问题进行过讨论。但是这并非意味着我们对于这一问题就束手无策了。笔者认为，从以下几个方面来看，就我国宪法上的通信秘密而言，持肯定说更为妥当。
首先，法工委的两次回复充分说明其认同通信构成要素受到通信秘密保护。当然，法工委并未使用“通信构成要素”一词。相反，在2004年的回复中，法工委认同了湖南省人大常委会法规工作委员会关于通话详单是通信内容的重要组成部分的观点。但是，这一观点明显混淆了通信内容与通信构成要素，不应予以支持。实际上，根据该意见，将通话详单置于通信秘密保护范围之内是因为“移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密”。对此，至多可以理解为：基于其具有的私密性及其与通信的密切关系，通话详单构成通信构成要素；作为通信构成要素，通话详单应受通信秘密的保护。当然，由于法工委的回复并不具有法律效力，也不构成有权的宪法解释，因此如果仅仅因为法工委赞同肯定说就认为应该持肯定说无疑是非常片面的。
其次，从通信秘密相关立法来看，全国人大常委会事实上支持肯定说。我国现行法律中与通信秘密相关的法律主要就是《邮政法》。该法虽然经历了3次修改，但是从1986年制定之初开始就没有将通信秘密的保护范围仅仅限定于通信内容，而是广泛涵盖了收寄件人名址、用邮日期等“使用邮政服务的信息”(原第六条，现第三十五条)。由此观之，全国人大常委会在完成对于《宪法》第四十条的立法形成之时明确将通信秘密的保护范围扩展到了通信构成要素。也就是说，全国人大常委会作为享有宪法解释权的立法者是支持肯定说的。以此为基础，我们再回过头来看《电信条例》第六十五条(原第六十六条),就不应认为电信从业者仅仅对通信内容负有保密义务。或者应对“电信内容”作扩大解释，或者应对“检查”作限缩解释，总之应通过法律解释方法使之与全国人大常委会的上述理解相一致。
最后，从业界实态和大多数学者的观点来看，通信构成要素受到通信秘密的保护。在业界实态层面上，邮电部历年来作了许多具体规定对通信构成要素进行保护，如规定邮件在邮局处理过程中除指定有关工作人员外，不准任何人翻阅，任何人不得向工作人员探问邮件情形或者封面所书收寄件人姓名地址，工作人员也不得将上述详情向他人泄漏或私自抄录，从信箱、信筒提取邮件时应当注意防止他人在旁观看等。由此在邮电系统多年来形成的行业实态就是保护通信构成要素。近年来电信企业拒绝法院调取案件当事人手机号码和通话记录的案件与争议频发也正反证了这一业界实态。与此相适应，我国大多数宪法学者也认同通信秘密同时保护通信构成要素。自90年代初起，我国就存在着广义与狭义的通信秘密之分，广义的通信秘密即包括通信构成要素。而通信秘密指称的是广义的通信秘密的观点得到了大多数学者的认同。
综上，对于我国宪法所规定的通信秘密，应当认为其同样保护通信构成要素更为妥当。然而，在此基础上还有两点是笔者想要特别指出的。
第一，在网络时代背景下不宜对通信构成要素作过于宽泛的理解。如上所述，《邮政法》第三十五条广泛涵盖了所有“使用邮政服务的信息”。由此出发，即应认为所有与通信相关的信息均属于通信构成要素，受到通信秘密的保护。如果说在网络通信技术出现之前作此理解并无不妥的话，那么在网络环境中则不宜再做此理解。这是因为与邮政和传统电信系统不同，互联网并非单一的通信系统——它是一种具有极高兼容性的基础设施，是具有高度综合性的复杂平台。在这样的环境中，通信活动与其他网络活动往往彼此交织，通信数据与其他网络数据也往往难分彼此。如果将所有与通信相关的元数据均纳入通信秘密保护范围的话，则必将导致通信构成要素的泛化，从而导致通信构成要素无限趋同于网络数据。这不仅与客观事实不相符合，还将消解《网络安全法》《数据安全法》和《个人信息保护法》等法律法规中有关网络运营者/数据处理者安全保障义务的内容；同时也不利于大数据的流通和利用，从而可能阻碍大数据产业的发展。正是基于这一考虑，在现代宪法学中才出现了认为必须是与通信内容具有密切关系的数据才构成通信构成要素的观点。笔者赞成这一主张，认为在网络背景下对于通信构成要素的理解应有所限制，也就是只有与通信内容或通信秘密保护的核心利益存在实质且紧密的关联，一旦遭到探查、泄漏、篡改或毁损等将可能对通信秘密所保护的利益造成实质损害的信息或数据才属于通信构成要素。如果某种通信元数据并非出于发信人的主观意图而向收信人传递，且与通信本身关联较为薄弱，或者关联存疑，则应从隐私或个人信息的角度进行理解更为妥当。
第二，尽管通信秘密同时保护通信内容和通信构成要素，但是只有通信内容才是通信秘密保护的核心内容。一般而言，通信构成要素都具有一定的私密性，从隐私或个人信息的角度予以理解并无不妥。之所以将其纳入通信秘密的保护范围，笔者认为还是基于其与通信秘密保护的利益之间的密切关系。如上所述，通信秘密不仅保护通信主体间信息交流的私密性，同时还保护通信系统的安全性和可信赖性。而要构建安全的通信系统，仅仅对通信内容提供保护是不够的。正如能够随意私拆信件的邮政系统不值得信赖一样，随意泄漏用户使用邮政信息的系统也无法让公民能够放心使用。可以说，是作为“保证通信系统的安全性和可信赖性”的附随效果，通信构成要素才受到了通信秘密的保护。所以它并不处于通信秘密保护范围的核心地带，从而所受到的保护也应该较通信内容为弱。
三、网络时代通信秘密的限制
(一)《宪法》第四十条的加重法律保留及其困境
如同许多学者都指出过的，我国《宪法》第四十条采取了加重法律保留的方式，对通信自由和通信秘密给予了较表达权和隐私权都更高的保护。从语义解释的角度来看，第四十条首先确认了通信自由和通信秘密为法律保留事项，随即明确了限制通信自由和通信秘密的几个严格条件：(1)主体之限定性。根据第四十条第2句前半句，仅有公安机关和检察机关得对通信进行检查。结合全国人大常委会1983年做出的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》,则国家安全机关亦有此权力。(2)目的之限定性。根据第四十条第2句前半句，即使是法定国家机关也只能“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要”检查公民的通信。(3)方式之限定性。根据第四十条第2句前半句，法定国家机关也只能以“检查通信”的方式限制公民的通信秘密。(4)程序之限定性。根据第四十条第2句前半句，法定国家机关、出于符合宪法规定的目的检查公民通信，还必须“依照法律规定的程序”进行，通常而言也就是应该符合侦查、取证等方面刑事诉讼程序的要求。(5)为了进一步明确对通信权的特殊保护，第四十条第2句后半句特别作了排除性规定，明确规定除满足前述条件者外，“任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。总之，依据《宪法》第四十条，法律只得在上述限定情形内对通信自由和通信秘密进行限制。
然而，检视我国的法律就会发现事实并非如此。除了公安机关、国家安全机关和检察机关，还有不少主体被法律授予了查阅、调取、检查公民通信的权力，且这种检查也不一定是“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要”,除非对国家安全进行极为广泛的扩大解释。具体而言，此种立法包括《邮政法》《海关法》《监狱法》《税收征收管理法》《证券法》《证券投资基金法》等。其中，《邮政法》第三条在重复《宪法》第四十条的基础上，又在第2款规定“除法律另有规定外,任何组织或者个人不得检查、扣留邮件、汇款”。同法第三十五条在禁止任何单位和个人“私自开拆、隐匿、毁弃他人邮件”的同时，也规定“除法律另有规定外,邮政企业及其从业人员不得向任何单位或者个人泄露用户使用邮政服务的信息。”同时，同法在第二十五条还规定了邮件验视制度。《海关法》第六条授权海关“查阅、复制与进出境运输工具、货物、物品有关的”业务函电以及扣押其中与违反同法或者其他有关法律、行政法规的进出境运输工具、货物、物品有牵连者。同时，同法第四十八、四十九条还规定了海关对于国际邮件和国际邮包的监管查验制度。《监狱法》第四十七条则授权监狱检查罪犯与他人的通信，并有权扣押有碍罪犯改造内容的信件，但是“罪犯写给监狱的上级机关和司法机关的信件，不受检查”。《税收征收管理法》第五十四条规定：“税务机关有权进行下列税务检查：……(五)到车站、码头、机场、邮政企业及其分支机构检查纳税人托运、邮寄应纳税商品、货物或者其他财产的有关单据、凭证和有关资料。”而《证券法》第一百七十条和《证券投资基金法》第一百一十三条均授权证券监管机关查阅、复制与被调查事件有关的通讯记录。如果我们严格依照语义解释来理解《宪法》第四十条，则上述法律条文明显构成了对通信秘密条款的违反；但如此大规模的违宪显然是与人民的常识认知相违背的，而且如果断然宣布以上条款全部违宪无效也将在实践上产生困难。由此就产生了宪法第四十条之加重法律保留的第一重困境。
不仅如此，更为重要的是第四十条的加重法律保留还与网络安全相关法律法规之间存在着紧张关系。如上所述，在网络条件下，通信活动与网络活动存在交叉和重叠，因此通信活动除受通信相关法律规范外，也受网络安全相关法律的规范。例如，依据《网络安全法》第二十一、二十二、二十四、二十八、四十九条等条款，以及《刑事诉讼法》《反恐怖主义法》《反间谍法》等法律的规定，网络运营者必须对网络用户进行实名认证、记录并留存用户注册信息、留存网络用户活动的网络日志、配合“网信部门和有关部门依法实施的监督检查”,并负有对公安部门和国家安全部门的侦查活动提供技术支持和协助的义务。在这一背景下，如果过于严格地解读第四十条的加重法律保留，则网络运营者的上述安全保障义务就将难以落实。这对于维护我国的整体国家安全是非常不利的。同样地，《数据安全法》中有关数据流通、数据交易、数据安全审查等制度的规定以及有关数据处理者数据安全保障义务的规定之落实也可能发生困难。其中，网络安全和数据安全保障制度及通信截取与通信秘密的关系最为紧张。这也就构成了宪法第四十条之加重法律保留的第二重困境。
以上情况提示我们，对于通信秘密之限制并非如宪法第四十条之语义解释所示如此简单。特别是在网络环境中，通信秘密之限制就更为复杂。为此，我们有必要对现行法律法规进行细致的梳理，并在充分考察网络架构特征和借鉴比较法资源的基础上，对通信秘密限制的边界进行探寻。
(二)网络时代背景下通信秘密限制的边界
如同上文提到过的，许多学者都注意到了《宪法》第四十条规定的加重法律保留与现行立法之间存在的抵牾，并且提出了相应的解决之道。杜强强认为，这一情形表明立法者认为只有通信内容才属于《宪法》第四十条保护的对象，需要适用加重法律保留；秦小建主张通过修宪将《宪法》第四十条的完全宪法保留调整为部分宪法保留+法律保留模式来消解这一困境；王锴和张翔虽然都采取了“特殊法律保留+单纯法律保留”的模式，但在具体的实现路径上有所不同：王锴区分了通信检查与通信检查以外的限制通信秘密的行为，认为只有通信检查才需要适用加重法律保留，通信检查以外的其他限制通信秘密的行为仅需适用单纯法律保留；张翔则区分了通信的内容信息与非内容信息，主张对前者适用加重法律保留，对后者适用单纯法律保留。这些意见都非常富有启发性，但是对于通信秘密的限制还应该区分具体情况、结合网络背景特点进行细致分析。
首先，如上所述，通信秘密保护的核心是通信内容，通信构成要素受到保护的程度低于通信内容。基于这一点，笔者赞同张翔的意见，对于通信构成要素仅应适用单纯法律保留。《邮政法》第三十五条第2款和《税收征收管理法》《证券法》《证券投资基金法》相关条款仅涉及通信构成要素，并无不妥。同时，对于网络相关立法中涉及通信构成要素(数据)的部分，除了坚持单纯法律保留的要求外，还应该避免对通信构成要素认定的扩大化，如上文所主张的严格限制通信构成要素的认定。此外，《海关法》第四十八、四十九条规定的国际邮袋、邮包查验并不涉及对通信内容的查验，也应以单纯法律保留来予以检验，因此也不构成对通信秘密的侵犯。
其次，《监狱法》有关检查犯人通信之规定与特别权力关系理论存在着内在的联系，应予以单独分析。事实上，检查犯人通信之合宪性在许多国家都曾引起过争议，但随着基本权利的光芒照耀进“特别权力关系领域”,这一做法大多被认为构成对犯人通信秘密的侵犯。在这一背景下，《监狱法》的有关规定确实存在着予以重新检视的必要性。
再次，《邮政法》第三条第2款的规定存在违宪的嫌疑，但《海关法》等并不因此必然违宪。依据《邮政法》第三条第2款，只要有法律的授权，“任何组织或者个人”都可以 “检查、扣留邮件、汇款”。如此，《宪法》第四十条的特别法律保留就将完全被《邮政法》的规定所消解。由此，我们不能不对《邮政法》第三条第2款合宪性提出质疑。
但是，这并不意味着《海关法》的规定以及网络法中类似的条款就必然违宪。因为尽管《宪法》第四十条采取的是加重法律保留，但这也并非意味着在该条明文列举之外不得对通信秘密做出任何法律限制。正如日本学者所指出的，虽然宪法对通信秘密给予了最高程度的保护，但是毫无疑问这一权利也应该受到一定的内在制约。当然，对于基本权利的内在制约的理解本身是存在争议的。本文对基本权利的内在制约采以下理解：在《宪法》中存在公共利益条款(如我国《宪法》第五十一条)的情况下，作为对公共利益条款对基本权利限制作用的理论，认为公共福利不构成基本人权的一般制约原理，而是内在于所有基本权利的制约，这种内在制约不仅包括基本权利之间冲突或矛盾的调整，也包括被认为作为自由国家的最低限度之任务的社会秩序的维持和危险的防止。在这一过程中应区分不同的基本人权的种类和性质来对公共福利的内容予以确定，且对基本权利的内在制约只认可必要的最小限度的规制。
具体到《宪法》第四十条，宪法允许对通信秘密进行限制的特定公益理由为“国家安全或者追查刑事犯罪的需要”。而根据《国家安全法》,所谓国家安全，是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力；从总体国家安全观出发，国家安全是由政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等组成的体系。《海关法》及网络法相关条款所保护的国家主权与国家利益、国家信息安全、国家数据安全、国家基础设施安全等公共利益属于国家安全中的国土安全、经济安全、信息安全等内容，符合第四十条的特定公益理由。其次，对基本权利的内在制约应符合必要的最小限度基准。以《海关法》第六条为例。《海关法》该条之(三)之所以授予海关对所涉业务函电的查阅、复制与扣留的权力，是为了实现海关对进出境运输工具、货物、物品进行海关监管的职责，从而实现维护国家主权和利益，即保护国家关税、维护进出口关境秩序等目的。具体说来，海关为了防止国家限制进出口的货物、物品等通过海关，为了打击走私贩私、保护国家关税，必须有权对进出境运输工具、货物、物品进行查验，并对相关行为作出行政强制措施。如果海关无权对与进出境运输工具、货物、物品的业务函电进行查阅、复制，无权对与其中违法者有牵连的业务函电进行扣留，则将无法实现对进出境运输工具、货物、物品的海关监管。也就是说，《海关法》第六条对通信秘密的限制不存在其他对基本权利限制更小的替代手段，符合必要的最小限度基准。
最后，对网络法相关条款的分析除适用内在制约论之外，还需要考虑网络环境中产生的突出问题——网络通信截取的合宪性控制。虽然通信截取自邮政系统产生以来即已存在，但是在互联网条件下，为了打击网络犯罪、恐怖犯罪和维护国家安全，网络通信截取逐渐演化成为现代各国获取相关信息的一种常态手段。有学者甚至称现代国家为大规模监控国家。一方面，通信截取以保护重大公共利益为目的，具有目的正当性；另一方面，通信秘密本身也是宪法所保护的重要基本权利之一。如何在通信秘密之保护和通信截取之间寻求平衡点就成为现代国家所必须解决的问题。
纵观现代各国大都在网络通信截取方面制定了大量的立法，其中典型者包括美国的FISA、ECPA、CALEA,英国的《侦查权规制法》《数据保留与侦查权力法案》《侦查权力法案》,以及德国的《限制信件、邮件以及远程通讯秘密法》等。从各国的立法来看，可以发现以下几个共性：第一，区分对于本国公民(企业)和外国公民(企业)的通信截取。通常对于本国公民(企业)通信截取受到法律更为严厉的限制，而对于外国公民(企业)的通信截取则在程序控制上更为宽松。FISA和《限制信件、邮件以及远程通讯秘密法》即是其中的典型代表。第二，区分通信内容与通信构成要素。通常而言，法律对于截取通信内容控制更为严格，而对于通信构成要素则更为宽松。事实上，欧洲人权法院虽然将通信构成要素纳入了《欧洲人权公约》第八条的保护范围，但历来认为其仅受到较低程度的保护。而在美国，基于“合理的隐私期待”和“第三方规则”,通信构成要素通常并不被认为属于第四条修正案保护的范围。第三，强调对于通信截取的司法控制。通常而言，通信截取都需要获得法庭签发的搜查令或法庭命令。举凡缺乏司法控制程序者均遭到了学界诟病。第四，许多国家规定网络服务提供者需履行为通信截取提供技术支持和协助的义务。这是因为在网络环境中，网络服务提供者为网络活动提供了重要的技术和资源，相应的，网络通信截取通过网络服务提供者来进行或者获得其技术支持即能取得事半功倍的效果。
我国并无专门的通信截取立法，但是在《刑事诉讼法》《反恐怖主义法》《反间谍法》《网络安全法》等法律，以及上文提到过的《邮政法》《电信条例》等法律法规中均做出了相关规定。据此，侦查人员在获得公安机关或者人民检察院批准的情况下即可“检查”公民的通信，而邮政、电信(包括互联网)运营者均有义务予以协助。具体到网络通信截取，《网络安全法》除了一般性地规定网络运营者对于网络安全的管理、监测、预警以及对执法部门的监督检查的配合义务之外，更是专门在第二十八条规定了网络运营者对公安部门和国家安全部门的侦查活动提供技术支持和协助的义务。本条在立法背景上参考了美国的CALEA等外国立法，与《反恐怖主义法》第十八条共同明确了电信和互联网经营者对网络通信截取的协助义务。
但是总体说来，我国通信截取立法还存在着诸多需要完善之处。首先，从通信截取合宪性控制的基本原则来看，国家所进行的通信截取必须符合宪法所设定的“基本权利的限制的限制”,符合法律保留原则、比例原则和正当程序原则的要求。以此观之，我国上述法律规范一方面过于宏观和抽象，例如技术支持和协助义务具体包括的内容、通信截取的具体方式、通信截取的对象均未作明确规定；另一方面在正当程序的控制上还失之于粗糙，例如《刑事诉讼法》第一百四十一条仅对邮件、电报的扣押程序做出了规定，对于其他“通信”之其他“检查”程序未置一词，这就难免在极为广泛的领域内进行类推适用，此外《网络安全法》《反恐怖主义法》也均未明确规定相应的程序要求，从而导致实践中只需执法机关的领导人以开具或事后补开介绍信的方式即可要求电信(网络)运营者协助进行通信截取。
其次，我国相关立法并未区分通信内容与通信构成要素。《网络安全法》《反恐怖主义法》均只对电信和网络经营者的技术支持和协助义务做出泛泛的规定，这就可能造成公安机关和检察机关在网络通信截取中对通信内容与通信构成要素同等对待的情况。再者，根据《网络安全法》第四十九条等条款，除公安机关、检察机关外，其他执法机关同样有权要求网络运营者交出其留存的元数据(网络日志),网络运营者亦有义务交出相应的数据。此种立法态度又似乎将通信构成要素排除出了通信秘密的保护范围。以上种种与宪法第四十条对通信秘密所采之加重法律保留以及通信内容在通信秘密的核心地位均是不相适应的。
在网络条件下，通信截取日益呈现出形式多样性、常态性、广泛性和不具有可感知性等特点。通信截取固然能为国家防范和打击犯罪、维护国家安全提供重要助力，但若疏于合宪性控制也将严重侵犯公民的通信秘密打击国民对通信系统(包括互联网)的信任，甚至降低网络的安全性能。当务之急，应整合网络通信截取之法律资源，严格遵照宪法第四十条之规定将通信截取的目的限定于维护国家安全和追查刑事犯罪(排除一般违法行为)、主体限定于公安机关(国家安全机关)和检察机关，并适时引入司法程序之控制。将来在制定《网络安全法》相关配套法律法规、对第28条予以具体化时，则应对通信内容、通信构成要素及其他元数据予以区分处理，突出对通信秘密，尤其是通信内容的法律保护，并明确网络运营者履行技术支持和协助义务的程序要求。
结 语
通信秘密与言论自由、隐私权最根本的区别并不在于对象是否为特定人群或主体是否有隐私期待，而是在于对通信系统的信赖。换言之，言论自由也可能发生在特定少数人之间，隐私权与通信秘密更是在保护范围内存在交叉，但它们都并不依赖于一个应该保证用户能够“安心、安全”地使用的通信系统。虽然互联网可能从表面上模糊了通信秘密与言论自由、隐私权之间的界限，但只要坚持从这一点去把握，厘清通信秘密并非难事。在“众声喧哗”的互联网时代，对通信秘密予以加重法律保留的必要性非但没有减弱，反而加强了。虽然网络运营者和数据处理者应负担起保障网络安全和数据安全的相关义务，尤其是应对执法部门的侦查提供支持，但也绝不可将通信秘密的宪法保护从加重法律保留后退至单纯法律保留，而应根据《宪法》第四十条的规定妥善处理好国家安全与公民基本权利之间的关系。