刘志强：“数字人权”再反思——与马长山教授等商榷

从学术研究的角度来说，人权泛化现象是特别值得关注的问题。由于数字人权概念本身的游移不定，本文尝试从字面的语义逻辑出发，对“数字人权”之“人权”、“数字化”的“人权”等多重“数字人权”概念的界定方式展开学术性研判。归纳起来，“数字人权”说对人权的泛化现象可以划分为“两种四类”：第一种人权泛化是指人权主体泛化，第二种泛化是指主体人权泛化。两种人权泛化在逻辑上还可以分别结合内涵和外延的扩大细分出四个类型：人权主体的内涵扩大型泛化、人权主体的外延扩大型泛化、主体人权的内涵扩大型泛化和主体人权的外延扩大型泛化。在数字时代的背景下，人权主体泛化表现为信息身份主体化（内涵扩大型）和人工智能主体化（外延扩大型）；主体人权泛化包括传统人权数字化（内涵扩大型）和数字权力人权化（外延扩大型）。根据这种归纳法，可以澄清人权研究中不同类型泛化的差异以及对主体性的各种挑战。

（一）数字时代人权主体泛化的两个类型

人权理论无不从人权主体出发开始研究。“所有的人权理论都是建立在对人权主体预设的基础之上，人权的全部内容最初都是从人权主体出发”。按照诠释学的观点，人权来源于对主体存在方式的解释，人权理论都对应着对主体的某种诠释，而对于主体的理解也对应着不同的人权理论。从内涵与外延的反比关系来说，人权主体之内涵扩大则人权主体的外延缩小；人权主体之内涵缩小则人权主体的外延扩大。人权主体之内涵、外延的扩大或限缩，其意义不仅在于概念本身发生变化，而且会深刻地影响到人权理论和实践的走向。近年来，数字时代给人权的理论与实践带来了新的危机，学术界围绕着人工智能的法律主体资格、数字权利的法律保障问题展开了讨论，在人权主体意义上出现信息身份主体化和人工智能主体化两种人权主体泛化的现象。

第一，从信息身份的主体化来说，数字化生存的“信息人”假设属于人之内涵的主体性泛化。马长山提出，“智慧社会中的人们，就逐渐从工商业时代那种生活于单一现实空间、以物理方式存在的自然人，转变成生活于现实\虚拟双重空间、以数字信息方式存在的‘信息人’”。龚向和继续将“信息人”划分为“静态”“动态”两种。所谓静态“信息人”是数字空间中信息积累、映射所形成的虚拟身份；而所谓动态“信息人”则通过虚拟身份来参与数字社会生活，实施行动。从这些论述中，可以发现所谓的“信息人”并非主体本身，而是主体可能具有的一种虚拟身份，或者是一种对随机的属性、状态、存在方式的客观描述。这些描述都是有待诠释的实然，而并不天然的具备某种应然的规范属性。或者说，科学或政治意义上的身份、状态是否真的可以径直迈入人权伦理和人权法学的主体性范畴？这实在是一个非常可疑的问题。一般来说，自然科学追问的是可能性，而伦理和法学所问的是可欲性，即在可能之事的范围之内按照一定的标准予以允准或禁止的评价。然而“信息人”的数字属性所表彰的并非普遍性的人之本性，难以作为人权的主体性基础或内在的价值依归，因而在人性的预设中注入信息性、数字性的涵义，反而可能有损人权主体的普遍性。按照“内涵扩大、外延缩小”的逻辑规律，在人权主体的内涵中增加条件，必然会导致受保护的人权主体在范围上限缩。如此一来，“数字人权”不但不能应对所指向的“算法歧视”问题，难以作出法律规范层面的价值判断，反而可能在人权理论上排斥许多非数字性的自然人或非数字化状态下的生物人应当普遍地享有人权的资格，这无异于在理论上宣告人权内含“歧视”的悖论。

第二，从人工智能的主体化来说，人工智能的人权主体论属于人之外延的主体性泛化。人工智能应否具有主体地位是为法学界所热议的理论问题，支持者以人工智能具有自主意识的特性以及法律位格的拟制技术为理由来论述，机器也可以甚至应该具有法律人格。反对者则从可能性、可欲性、义务与权利相分离等角度来反驳人工智能主体论，以及通过阐述赋予人工智能法律人格可能对人的主体性所造成的不利影响来对加以辩驳。也有论者从反“人类中心主义”的立场上进行展望未来的想象，提出超级人工智能具有人权主体资格、应该作为人权主体的“推理性人权”的理论阐释。之所以说人工智能主体化也属于人权主体泛化的范畴，是因为在法律上拟制、宣告机器人或智能体的权利主体地位，也就等于在实证法层面承认了其享有“人权”的资格，也就必然产生机器人权利与传统人权主体之人权、权利之间的张力与博弈。从这个角度来说，人工智能体成为人权主体表达了“数字人”有资格共享“人权”的意味。马长山等人“数字人权”论者试图以“数字人性”证立“数字人权”的理论方案，就难以避免自然人权与“机器人”权利的决断困境。因此，笔者认为应当坚决地捍卫抽象人性的立场，用技术伦理来检视“数字人权”的主体论，判断人工智能体应否作为适格的人权主体。

从人工智能算法和技术伦理的角度来看，人工智能想要成为人权的主体，面临着技术和道德的两种障碍，而道德障碍是根本的障碍。就技术层面而言，人工智能和人类智慧之间存在着难以逾越的鸿沟。就道德层面来说，由于道德理念、价值判断无法完全被形式化处理，人工智能终究要受限于逻辑推理的形式化、智能化的程度，而不能像人类一样平等地享有人权主体的地位。因此，有学者指出，“人工智能法律推理难题的核心在于它无法进行司法裁判中必不可少的价值判断”。如果人工智能被视为与人类平等的人权主体，那么必然会导致人所独有的主体性、道德性受到极大的冲击。在马克思主义看来，人的本然存在应该这样描述，“人不仅仅是一种类存在物、一种有意识的类存在物，更重要的还是人可以进行自由而自觉的活动”。也就是说，人是具有社会属性的动物，人与其他存在物的不同或者对它们的超越至少在于：人兼具自然属性和社会属性，人不仅具有自然属性，而且还具有社会属性。很显然的是，人工智能的主体化、社会化、道德化存在悖论。无论再怎么智能的机器，本质上还是人借助物来实现自身的道德意志和要求而已，就像用于预防火灾的烟雾报警器，并非暗含伦理和道德的考量，更不可能真的懂得珍爱生命的道理，只不过是形式地、机械地执行设计者的指令。即使人类的工具再怎么智能，也不应该在道义上取代人，与人的类本质等量齐观。人工智能在记忆、计算等方面的能力确实可以超越人类的极限，但即便如此，如果从现实的弱人工智能的技术标准来理解人权主体的自主性和普遍性，无疑是一种对人权主体的工具化、形式化的思考，也难免会导致人权水准在其与机器权利价值衡量的难题中全面下滑。

笔者认为，对于人权学的基础理论来说，人权主体概念的变动则直接决定人权理论的规格和品质。信息身份的主体化是内涵扩大型的人权主体泛化，损害的是人权主体普遍性的范围广度；人工智能的主体化是外延扩大型的人权主体泛化，影响的是人权主体受保护的程度。所以，把人权作为目的而非工具的理论范式，首先应当认真对待人权的主体，人权主体之内涵、外延的扩大或限缩可能引起的影响其实相当巨大，因此不应过于随意。

（二）数字时代主体人权泛化的两个类型

马长山等人认为人们的一切生活都被信息化、数字化，各项权利也被信息化、数字化地解构和重构。马长山认为，权利的内涵融入了数据信息法益，另一方面，数据信息也演化为了新兴权利。龚向和则认为，“数字人权”不仅包括传统人权的数字化，还包括新兴的数字权利。如此说来，“数字人权”说在主体之人权的内涵中增加了非内在的工具性价值，无形中给人权的设置平添了更多的障碍，并且混淆了人权和权利的界限，进而以权利代替了人权来进行思考，将不利于基本人权的保障。笔者认为，传统人权的数字化和数字权利的人权化，并不是主体人权的升级换代，而是分别从内涵和外延对主体人权的泛化，对于人权的权利范围、保障范式可能会由此产生一些不利后果。

首先，从传统人权的数字化来说，“数字人权”说混淆了人权的本体论问题和方法论问题。张文显认为：“数字人权”的意涵既包括“通过数字科技实现人权”和“数字生活或数字空间中的人权”，也包括“数字科技的人权标准”和“数字人权的法理依据”等。以数字技术加强对人权的保障是方法论问题，以人权思想约束数字技术，在法理上证成“数字人权”则属于本体论和认识论的问题。二者不宜混为一谈，并且更不应以方法论取代本体论的论证。例如，马长山就认为“数字人权”概念成立的理据在于“只有从智慧社会的客观需要来增进人权的数字加持，才能更有效地保护‘数字人权’”。数字时代的人权保障的方法论问题可以通过“数字+”人权或“人权+”数字、人权数字化、人权的数字加持等多种组合方式无限扩充和延展，但不等于以此就证成了所谓的“无数字、不人权”。因为人权不论其是否以数字的方式加以保障都具有其应有的价值和道德意蕴，这是不随时代或社会的意志所转移的，也无需化约为数字的工具价值。或许我们应当这样问，即便在数字化时代的今天，凡是数字技术所不能保障或保障成本极高的传统人权，是否要就此放弃？如果传统人权的价值无法或难以用数字化表达，那么问题的关键就在于到底要人权理论迁就数字化变造，还是说数字化应当受到人权理论框架体系的规范和约束。前者是“数字化”的“人权”概念生成的逻辑，后者才是正统的人权规范论证，而人权概念是否构成有利于人权理论、实践的新概念，不能以其实然的生成进路为准，而应以人权规范的应然逻辑为据，惟其如此，方才符合“事实不能导出规范”的常识。

其次，从数字权利的人权化来说，人权与权利之间存在着严格的界限。在人权体系内部，根据具体人权的地位、功能、价值以及普遍性、固有性、不可侵犯性、不可让渡性的程度，可以区分出基本人权和非基本权利。张文显认为，“基本人权是那些源于人的自然本性和社会本质、与人的生存、发展和主体地位直接相关的、人生而应当享有的、不可剥夺或转让、且为国际社会公认的普遍权利”。基本人权与其他权利最主要的不同在于本原，人权源于人性、尊严与价值，而权利的来源则更为多元，包括道德、习俗、宗教、政治纲领、企业章程，村规民约定等等。即便采取“无需根基”的人权论证，人权与其他权利在最低限度的基础性上也存在着巨大差异。就这种权利的位阶性而言，人权概念的存在很大程度上是由资源的有限性决定的，唯有在权利体系中提取更为重要、更基本的权利概念，才能有效地分配有限的资源照顾到高位阶、基础性的人权。基本人权与非基本权利的保障有其优先顺序，不能怠慢基本人权而把注意力转向非基本的权利。如果把新兴的数字权利归入人权，例如“上网权”“数据生存权”“数据遗忘权”“离线权”等“权利”，在最低限度基础性和普遍性的论证上存在着跳跃或断层，这样可能导致权利位阶的混乱，低位阶的权利对高位阶的人权构成威胁而不是起到补充、辅助的作用，如此则不利于把握住需要重点保障的人权。简言之，如果把所有的权利通通视为人权，都打上“人权”的符号，除了追求华而不实的人权体系之外，人权概念也就失去了存在的意义，这实际上是一个本末倒置的谬误。人权是一种最基本的权利，必然不是所有的权利都是人权，把权利统统视为人权，不是珍视人权，而是在滥用人权。

从欧盟、美国继受而来的信息权、信息自决权以及遗忘权等概念是否属于人权范畴尚未明确，这些权利具有公法、私法、公私混合法的多重面向，因而这种权利概念与人权的关系有待厘清，直接将“权利束”打包为“数字人权”，这与精致、实用的法理概念实难相符。综合上述，传统人权的数字化是以方法论问题限缩了主体人权的概念，而马长山等人数字权利的人权化，则加剧权利位阶的混乱和价值冲突。无论是从人权本体论、概念论还是认识论的角度来说，都不应该将数字权利视为和人权同等重要的权利来加以保护和对待，也不应当以数字技术变造人权。

（三）“两种四类”人权泛化现象的关联和差异

人权主体泛化与主体人权泛化是人权泛化问题一体两面，彼此之间既有关联，也有诸多差异。具体来说，无论是人权主体泛化之信息身份主体化、人工智能主体化，还是主体人权泛化之传统人权数字化和数字权利人权化，“两种四类”人权泛化现象都是对人之主体性的挑战，而不同的挑战在时空、性质和方式上的关联与差异并存。

第一，从时空范畴来看，人权泛化对主体性的挑战包括现实性挑战和未来性挑战。信息身份主体化、传统人权数字化和数字权利人权化都属于现实性挑战，而人工智能主体化则属于未来性的挑战。从现实性挑战来说，弱人工智能为代表的新兴科技引发了人类在自由意志方面的争议，主体的人格尊严、自主决定以及人在社会生活中地位所受到冲击、削弱和贬损已然成为不可忽视的实际问题；从未来性挑战来说，强人工智能体被认为具有和人一样的自由意志，从而成为完全法律主体是关乎自由意志、人性尊严的终极性问题。

第二，从不同性质来看，人权泛化对主体性的挑战包括根本性挑战和未来性挑战。信息身份主体化、传统人权数字化两类内涵扩大型的人权泛化属于工具性挑战，而人工智能主体化和数字权利人权化则属于根本型挑战。“工具性挑战意味着，在法律自身范围内我们可以找到解决办法；根本性挑战意味着，我们要修正或改变既有的法律理论或实践，或创造出全新的理论或实践”。人工智能的主体化意味着近代以来的人权理论将被彻底推翻，数字权利的人权化将现有的人权理论与实践所建构的界限完全解消，这不同于通过人权理论的重新解读或诠释来寻找数字时代人权危机的化解之道。

第三，从方式差异来看，人权主体泛化对主体性的挑战属于直接性挑战，而主体人权泛化对主体性的挑战属于间接性挑战。直接性挑战是包括人工智能在内的科学技术可以在内在意义上直接改造或创造人的生物属性乃至自由意志，使得“人”的意志成为可以控制而不再是偶然性的结果；间接性挑战则是人工智能时代人类的各种辅助性工具虽然不能直接地完全控制人类行为，但却可以间接性对人的意识和自主决定产生影响。也就是说，人权主体泛化直接冲击人的主体性，主体人权泛化则间接冲击人的主体性。

结合上述分析，我们可以发现，人权主体与主体人权的泛化是“数字人权”理论的问题所在。人权主体泛化是把不属于人权主体的本体视为人权主体，信息身份、人工智能的主体化稀释了人作为人权主体的普遍性、独特性；主体人权泛化则是把属于人权的权利加设了数字化的标准，把不属于人权的权利拔高为人权，数字权利的人权化可能导致对维持主体性最重要的基本人权受到倾轧。“两种四类”人权泛化都属于对人的主体性的挑战，既有未来性、根本性、直接性的挑战，也有现实性、工具性、间接性的挑战。“数字人权”对人权的泛滥化论证，将会导致人权的主体、范围以及人权概念本身的含义都出现严重的混乱，申言之，人权泛化乃是人权异化的表象，也是数字时代的乱象。

人权泛化是人权异化的表象，人权异化是人权泛化的本质。“数字人权”论证中存在异化人权功能的理论结构，使得人权的社会功能与应有的道德内涵分离和疏远。这种关联性的异化源于“数字人权”论证混淆了人权研究的外部视角和内部视角，进而以外部论证代替了人权的内部证成，存在以实然取代应然的谬误。笔者认为，“数字人权”论所带来的异化可以从观察视角、研究方法和社会功能三个维度加以解构，以此澄清“数字人权”不能通过外部论证得到证成。

学术界对内部视角和外部视角的讨论和解读，主要出现在法学研究及论述当中。哈特提出的“内在观点”和“外在观点”是两种不同的法学研究或观察的立场。内在观点是指“知道法规范的意义且接受法规范的约束”，外在观点是指“知道或者不知道法规范的意义，但对相关现象做观察说明”。前者也可以视为参与者的视角，后者是指第三人、观察者的视角。国内法理学者在论及法律思维时，将法律思维分为两类：“根据法律的思维”和“关于法律的思维”。这两种思维模式基本上可以对应法律思维的内部视角和外部视角。从研究视角的内、外之分来看，国内外学者基本是以规范性为界划分两种视角或思维的向度。也可以说，法律思维的内部视角和外部视角在对象论上分别指向制度事实与社会关系，在方法论上分别指向规范分析和社会科学。

德国学者卢曼则使用“内部观察”与“外部观察”这对重要范畴。“内部观察”旨在从认识上为一个系统确立界限，从而为系统的独立性与统一性奠定基础。卢曼的系统论作为一种社会理论，认为展开“内部观察”，并不意味着系统就能够脱离环境，相反“内部观察”实际也只是环境的特殊性的展现。从这个角度来说，外部视角的人权研究、人权观察是对人权与自然环境、历史文化、经济水平、政治架构、社会结构、科学技术等人权与其依赖的现实条件之间的外部关系进行描述性的研究，强调人权受外部条件的制约。从政治学、经济学、社会学、科技哲学等学科视角梳理大数据、人工智能、数字化管理等数字科学技术与人权的外部关系，可以发现人权在不同的社会功能分区中遭遇的挑战和威胁。人权的外部视角观察对于回应数字时代的社会文化变革具有的意义在于研究视角的多元化、研究对象的多样性以及不同时代背景下人权研究方法的丰富。但需要指出的是，这种研究视角无法取代内部视角的人权规范性论证，更不可能证成具体的人权。

从学术研究的特征来说，人权法学之“内部观察”与“外部观察”涉及的是学术命题之普遍性与特殊性之间的张力，人权法学的“内部观察”以人权规范的解释与运用为中心，人权法学的“外部观察”则以人权基础理论为出发点。目前来说，关于“数字人权”的研究和论证大多是从外部视角来推进。譬如，季卫东认为，信息和实体交融的系统导致互动关系、生活方式以及社会结构转型，这种前所未有的情况是“第四代人权”的事实论据和法理基础。而马长山则主张，“数字人权”旨在消除数据鸿沟、算法歧视、算法霸权、监控社会等威胁，应对技术公司和商业平台行使“准立法权”“准行政权”“准司法权”，对个人隐私、自由平等、社会公平、劳动就业等方面带来人权威胁。从上述马长山观点来看，“数字人权”论者多是从社会发展、科技进步、政治结构等外在视角来建构人权理论。从外部视角可以观察到公民权利行使受到主权与代码的双重规制；信息财产权、信息隐私权遭受传统与新型的双重威胁，包括新技术以及私人组织自动化收集信息的活动。马长山这种人权的外部论证的基本思路强调的是社会环境对人权规范的决定性作用，人权于是作为被决定者。因而“数字人权”说通过“外部观察”和外部论证，把人权定位在工具性、客体性的被决定者位置，作为一种对抗信息爆炸、数字化危机和知识权力宰制的法制工具，这种方案实则是一种人权工具化的理论方案。人权研究虽不全然排斥外部视角的研究，但如果只强调人权受制于外部条件的论证，甚至以此取代人权规范内部的要素、结构、功能的论证，那么在实践中人权将很难发挥纠偏和调适外部关系的功能与作用。换言之，外部视角的人权研究和人权的外部论证反而会弱化人权的规范效果，甚至所有的社会、历史中的规范都有可能被这种论证所瓦解，我们将失去的道德、法律以及所有社会规范的功能。而“数字人权”研究在很大程度上混淆了内部视角和外部视角，甚至完全忽视了内在视角。

外部视角的人权所使用的研究方法是社科人权的研究方法，比如运用政治学、社会学、经济学的方法来分析人权。外部视角的人权研究方法由于分科的多样化，难以穷尽其复杂的具体样态。人权的外部论证必须通过人权学者的转译才能进入人权系统中来，这个过程可以称之为“内部化”或“内部视角化”的转换。外部视角的研究方法大多呈现一种学科本位主义，往往以背景学科强势姿态展开学术话语和命题讨论，对人权法学的内部视角可能不以为意。这也使得外部视角的人权研究可能表现出强烈的干预心态，试图引导人权法学向目标学科靠拢，朝向该种学科确定的方向发展。因此需要处理好人权学与外部视角人权研究的关系，既要从外部学科中汲取营养，又不至于被手段性的学科方法所异化或改变人权法学的目标、初衷。外部视角的人权研究将人权视为一种社会现象，人权作为社会现象不是孤立的，而是普遍关联的制度事实。无须讳言的是，在事实意义上的人权，其实往往不是终极性的决定力量，而是处于被决定者的地位。从外部视角对于在结构上决定着人权实际状况的政治、经济和其他社会现象进行研究，可以发现，人权外部的社会关系既包括支持人权实现的积极因素，也有压抑、阻碍人权的消极因素。比如，有学者以“人权例外”的概念来解释“机器及其数字控制、支配和操控下，人的权利被数字社会或智能机器所压制、隐藏或克减甚至剥夺的情形”。这种看法其实道出了数字科技与人权研究方法的关键所在：外部视角的人权研究是为人权法、人权规范提供反思、规约的对象，打通外部视角与内部视角的藩篱，而不能以描述性、工具性的视角和方法来异化规范分析为本位的人权法学。否则，像马长山等人“数字人权”一样，错把“人权例外”当作人权，难以清晰化人权与数字的关系。因此，区分利益、效益等各种外在的社会价值与人权本身的精神意涵，既要保留人权与外部社会关系的积极互动模式，也要保证人权的应然有效性不被贬损。

马长山等人现有的“数字人权”论虽然出现在信息网络空间中，信息网络技术的开发与应用会导致人权功能的异化，但受限于视角混淆、方法缺陷，未能提出解决之道。从现代社会的功能分化来说，社会系统之功能分化使人们有能力处理更高复杂度问题（更自由），与此同时，异化（更不自由）的风险也同步提升了。马克思在论及异化劳动时曾提出“物的异化”和“人的异化”两个层面：前者是指劳动产品和劳动的异化关系，以劳动者被劳动对象奴役为表现；后者是劳动者的自我异化，即劳动者自主性、创造力、能动性的丧失。笔者认为，“数字人权”给人权功能带来了类似的异化效果，一方面，加剧数字权力对主体的奴役和宰制；另一方面，使人权规范的调适功能丧失。具体来说，“数字人权”学说给人权理论以及人权的社会功能带来的关联异化包括：公权力宰制加剧、人权价值体系冲突、人权规范功能失调。

第一，从公权力的宰制来说，数字权力对人权的宰制包括社会公权力、国家公权力对人权的压制。其中主要是社会公权力对人权的压迫。信息网络空间的知识权力结构对人权的宰制主要表现为数字鸿沟和信息壁垒。由于数字化、虚拟化导致想象代替现实，将会导致主体的时间感受到剥削，即主体沉浸于虚拟的数字空间，与物理空间产生脱离（离身性）。离身性的数字化想象、虚拟实体意味着随着数字空间扩展，虚实莫辨、时间剥夺的场景被建构起来。在此基础之上，消极性、个体性的数字权利充斥着异化的意味，人类的创造物成为了奴役人类且非个体所能抗衡的强大力量，人类尤其是信息网络空间的弱者因此正丧失着通过劳动对物质世界和社会时空的占有。

正如有学者指出，“信息网络空间的信息壁垒是刚性的知识权力结构（如威权结构）在信息网络空间拓展的产物”。在一种金字塔型的权力分配格局中，引入公权力强化对信息网络空间的信息过滤，可以在一定程度上抑制信息对人性的异化。但为此要付出的代价是：其一，信息壁垒可能同时也会阻挡中性、创新性信息或知识的传播；其二，信息壁垒、信息过滤的成本最终会转嫁给信息消费者承担。换言之，信息技术壁垒的实质就是信息网络空间的权力支配关系对现实社会关系的异化以及由此衍生的悖论。而从去悖论的解决方案来说，虽然不可能离开国家公权力，但若依赖于国家公权力积极作为、社会给付调节数字贫富，则意味着公权力的持续扩张，潜藏着私自主性的人权被进一步压缩的风险。因此，如何以人权概念形塑权力秩序，或者说国家公权力与社会公权力如何相互制衡，为人权乃至人之尊严留足发展的空间、空隙是人权学术所应思考的重要课题。

第二，从人权体系的价值冲突来说，人权体系是蕴藏着内在张力的价值集合。在既有人权体系下，就存在平等和自由的冲突，政治权和社会权冲突不断，如果再加入“数字人权”更加剧此种价值衡量的冲突，人权的理论与实践未必会在数字信息之个人主观权利与分享、共享、利用的争议中得到发展。即便“技术中立”主义可以提出价值无涉、价值中立的抗辩，以此支持“数字人权”作为中性概念而成立，但是在人文社科的视域内，何来真正的价值中立？或者说，“数字人权”终究要面对和处理到底是站在科技发展的立场，在一定程度上纵容技术宰制人权；抑或站在人之尊严优先的立场，全面审视技术在社会应用领域对尊严所潜藏的威胁与挑战。这是一个科技伦理或者应用科技的人权标准问题，即科技的人权标准，也不适宜以“数字人权”概括。在法理和法治实践中强行主张不确定概念反而会由于欠缺法律概念所必需的明确性导致人权法的实践缺失必要的规范基础。

第三，从人权规范的调适功能来说，“数字人权”的“信息人”身份认同是没有根基的。就人权伦理而言，“信息人”身份认同导致信息沉溺、数码焦虑、信息壁垒和时空剥夺等一系列人权功能异化的不利后果。虽然人们试图在虚拟社群、社交交友软件或者网络游戏等数字化场景中通过电子、数据、文本来建构身份并争取形成认同，进而在多元性的身份流动、转化中寻求自我整合。但由于数字化身份认同缺少坚实的根基和来源，因此不仅难以带来真正的自我统一，反而容易导致自我的分裂。对于生活世界中主体来说，自我认同需要源于主体的独立想象，建立在关于主体间性的构想之上，而不是来自于主体的映像。因此，与其说“信息人”是主体间性的构想，不如说是伪主体间性对主体性的僭越。如果用海德格尔的“异化之路”来解释，这种参照虚拟性他者的想象建立起来的认同，并不是主体的独立想象或主体间性的构想，而是一种沉沦或屈服。如此一来，则与人权的规范性以及人权所追求的公平正义相去甚远。

从主体间性的角度来说，知识权力宰制、信息身份认同以及信息技术壁垒都可以归结为自我与类本质相异化的事实结果，也就是人与人的关系发生相互对立的异化。科技力量与人的脱离映射在社会中，就形成信息精英集团与受奴役的信息弱者之间的割裂和相分离，“数字—人权”形成主客易位的颠倒，在社会关系中就会表现为信息提供者对信息消费的时空剥夺。因此，社会关系被虚拟空间的权力结构所异化，使人与人疏远，社会实质的统一性荡然不存。目前马长山等人“数字人权”研究虽然观察、捕捉到数字权力对人权的双重作用，既有促进、也有压迫，但是并未形成以人权反思“数字”、以人权约束“数字”的规范格局，反而落入“信息化身份”无根性认同的窠臼难以自拔。因此，“数字人权”成为了内嵌着异化人权功能的理论结构。一方面，基于信息处理能力的强弱而形成的“信息贫富”差距就是所谓的数字鸿沟，而数字鸿沟的持续扩大非个人的消极权利所能抵御或抗衡，由此产生时空剥夺的异化场域。另一方面，由于信息化身份的自我认同是无根基的，多元自我难以通过整合而统一，反而可能走向自我的断裂和沉沦。数字焦虑和信息沉溺所导致的主客颠倒，使人类的创造反而成为奴役人类的强大力量。无论是人权主体泛化，还是主体人权泛化，其本质都是人与人之间的关系发生异化，数字权力宰制、信息身份认同以及信息技术壁垒都可以归结为人与人的社会关系发生异化。因此，“数字人权”在理论上带来的人权功能异化已经成为无法回避的问题。

概而言之，马长山等人的“数字人权”，其实是从外部视角对数字权力、算法对权利宰制现象的抽象概括，而并非从人权的内在机理和生成逻辑上衍生的人权概念。严格来说，“数字人权”的人权内涵以及与人权概念的关系并未因此而得到澄清。笔者以为，这种外部视角的人权研究路径所指向的并非“数字人权”，而实际上是一种人权与数字的社会关系，或者是对人权与数字结构耦合的观察。可以肯定的是，多元化的外部视角和多样化的研究方法，有利于在人权研究领域了解复杂的涉及人权的社会关系状况，但是必须指出的是，这种描述性的研究不能直接导出人权规范，也不是对具体人权的证立。

本文的批判旨趣并非全盘否定“数字人权”概念的学术意义，而是希望通过反思、辩证的方式来思考数字时代人权概念如何有效证立。人权的外部观察视角的描述性研究无法取代人权规范内部的要素、功能、脉络的论证。从人权证成的内部视角来说，一项权利若要证成为人权，则需要证成其道德性、普遍性、政治性和弱者性核心要素。从人权功能的双重面向来看，应从人权与数字技术、数字社会、数字政府、数字化生存的内部关联加以理解。从人权法理的关联脉络来说，“包容性联结命题”方案可以实现应然人权、实然人权与法律的融贯性，将人权视为法规范体系中道德证成的正当化理由，与整个人权体系联结起来进行分析。

数字时代人的存在形态以及生活方式、生产方式的客观变化则属于外在的、实然的情势变化，并非“数字人权”理论的内在要素。“数字人权”能否作为一个合格的学术概念，获得准确、清晰的定义，能否在人权法理学上得到证成，就需要满足道德性、普遍性、政治性和弱者性四大核心要素。

1.人权的道德性要素

基于上述理由，笔者认为“数字人权”不具备人权应有的道德意涵以及道德权利所必须的基本形式。因此“数字人权”不符合人权的道德性准据要求，难以通过道德性的检验。

2.人权的普遍性要素

从人权的普遍性来看。人权的普遍性原理至少包括人权主体、人权概念、人权规范的普遍性。其一，人权主体的普遍性是人权原理的准据，人权的普遍性源于人权主体的普遍性，所有“人”都应当享有人权，人权主体的普遍性是人权普遍性的理据。其二，人权概念的普遍性是人权话语不可缺的特征。人权不同于其他政治哲学概念的特征，人权以一套普遍性的规范体系作为价值构造，而此种价值构造的正当性源于普遍的主体间商谈实践。商谈原则的主体构成应当具有最大限度的普遍性。其三，人权规范的普遍性是国家义务的来源。人权普遍性为国家的人权保障提出了最高的道德义务论要求，国际人权规范体系则构成了人权普遍性的行为规范。《世界人权宣言》依托于联合国宪章体系，是世界人权实践到目前为止获得的最广泛的主权参与，在全球范围内赢得了普遍共识，足以成为人权的普遍性理据。基于上述标准，“数字人权”的道德效力普遍性、规范效力普遍性以及现实效力普遍性都有待确证。

第一，从“数字人权”的道德效力来说，“数字人权”难以超越历史阶段或时空界限升华出普遍性的人权品质。商谈原则的内容是构成最高的道德义务效力的价值基础，《世界人权宣言》及《政治权利和公民权利公约》《经济、社会和文化权利公约》以“人的尊严”为前提性内容，因而具有普遍性的效力基础。从“人的尊严”可以推论出《政治权利和公民权利公约》的政治属性和《经济、社会和文化权利公约》的社会属性。政治属性需要从民主制度中取得现实样态，而社会属性则需要凭借社会福利制度进行充分保障。因此，人权的普遍性商谈过程中确立出这两种属性作为内容构成，各国宪法内部对此进行了规定。而“数字人权”在普遍性商谈原则中尚未形成具体化的内容，在各国的宪法内部也鲜有规定。因此，在内容上无法取得最高的道德义务效力。

第二，从“数字人权”的规范实践来看，欧盟在2016年颁布的《通用数据条例》取代《个人数据保护条令》是近年来数字立法取得的较大进展，然而这也仅限于欧盟范围，而非以国家等世界多元主体参与构成。但是“数字人权”的主张却在一定程度上解构着《世界人权宣言》的核心内容，其原理就在《政治权利与公民权利公约》和《经济、社会和文化权利公约》的主体架构将遭到“数字人权”的冲击。

第三，从“数字人权”的现实化来说，“数字人权”尚未具备支持商谈原则的规范效力转换为现实的力量。《世界人权宣言》因其商谈主体的多元性，使其成为现代人权普遍道德要求的“基础规范”，具有了超越某个单一国家主体的普遍约束力。关键在于，联合国人权机构可以作为实现人权普遍商谈实践的现实力量，是由于具有保证审查机构、审查标准和审查程序的公正性要求的功能，以及有效维护平等、合理的国际人权话语秩序。然而“数字人权”并不具备相应的实践条件，既无国际性的协调机制、合作场所和常态机构设置，也缺乏由普遍参与来维护的国际人权话语秩序。

所以，“数字人权”的普遍性有待确证。从道德效力、规范效力和现实效力三个维度检视，“数字人权”的普遍性都缺乏强有力的支持。“数字人权”未能在普遍性商谈原则中形成具体内容，在一定程度上解构着《世界人权宣言》的核心内容，不属于世界多元主体参与建构，难以形成普遍约束力。更重要的是，“数字人权”不具备国际性的协调机制、场所和机构设置，缺少普遍参与来维护的国际人权话语秩序。

3.人权的政治性要素

从人权的政治属性来看。人权的政治属性需要在人权与主权对立统一的辩证关系中把握。人权与主权相互并存，主权是人权的保护者，人权则是主权合法性的来源。人权是对立性权利，只有在与国家公权力和社会公权力对立维度中才能界定人权。在私法平等主体之间，没有公权力介入其中，无法界定人权。界定人权最为关键的指标是否与公权力有关系，或者说公权力是否成为保障这项权利的义务主体。哈贝马斯认为，人权与人民主权属于同源地，甚至启蒙时期的卢梭、康德也认为人权与人民主权原理须臾不可分离。人权概念在于对人民主权原理进行限制和补充，人民主权原理则是人权从价值、规范转化为实有的源泉。遗憾的是，“数字人权”回避了人民主权原理对人权的奠基作用，而一旦回避了主权原理的结构就导致与既有的人权理论体系发生根本的对立。这种对立性体现在，既有的人权理论体系的核心，在于将人权价值纳入国家公权力的形成及运行的全过程，由此便发挥出限制或引导国家权力的功能。然而，如果“数字人权”从语义的角度增加一项人权主张，其实意味着直接赋予国家权力更多的人权积极义务，并不会与人民主权的结构发生关联。这就出现一对人权与人民主权的悖论，尽管数字人权的主张脱离了人民主权的论证结构，但却在客观上造成扩大国家公权力的结果。

4.人权的弱者性要素

从人权的弱者性来看。弱势群体是人权普遍实践的重点方向。弱势者往往由生理原因和社会原因综合导致在社会生活、资源分配中处于不利地位。无论世界如何变化，人的脆弱性始终是普遍性的另一种表达。即可以从非人境遇、同类境遇和自我本身论证脆弱性将人的脆弱性与人类先天性的身体构造、后天的力量对比以及对自然身体（实体）和外界环境的同等依赖相互勾连。而如果从数字时代的新兴弱势群体来看，“数字弱势群体”权利以“权利束”形式呈现，主要包括隐私权、知情权、个人信息权和数据权以及其他社会发展权利。在数字社会背景下，人们遭遇算法歧视、算法黑箱、权利异化的威胁，因此数字化与人权规范的关联亟待通过弱者性权利加以澄清。比如，数字鸿沟导致的“信息穷人”是指在数字生活中存在苦难、信息处理能力较弱的边缘人、弱势群体。但是，数字时代的弱者性尚未触及数字与人权的内在应用伦理关系，也就是数字技术和人权体系的内在尊严价值追求。换言之，数字时代的弱势群体必须表现为，在数字生活中受到强势的团体和个体的压迫、剥削，进而导致基本权利和人格尊严受到贬损。然而，数字技术进步对数据隐私权、数据知情权、数据信息权等诸项数据权利的侵害，反而加剧了信息穷人和数字弱势群体的不平等。

总之，道德性、普遍性、政治性、弱者性是人权证成不可或缺的四个核心要素。然而，马长山等人的“数字人权”不具备人权应有的道德意涵以及道德权利所必须的基本形式，符合人权的道德性要求。就此而言，“数字人权”欠缺普遍性的道德义务效力、规范约束力和现实转化的力量。从政治性、弱者性等内在的人权要素来说，“数字人权”背离人权理论的初衷，反而使人权易于遭遇公权力和数字贫富分化的侵害。所以说，马长山等人的“数字人权”的论证都集中于外部视角，未能就人权构成性的这四个核心要素进行人权内部论证。

“数字人权”除了未能进行人权内部论证的理论奠基，并且也难以优化人权体系的功能结构。比如，龚向和指出只有对自由权和社会权的转型升级才能消除侵害个人信息、言论自由跨域扩张等数字时代的痛点。基于“软硬件”而延展出来的各项“互联网+”公共服务的出现，促使国家人权义务扩展出更多的积极面向。然而，与其说“数字人权”所指涉的权利义务关系包含积极和消极两个面向，毋宁是人权的功能就是消极和积极两个面向。所以，从消极义务来说，当国家及其政府部门因公共管理的需要而收集个人数据时，应当履行不得泄露、毁损、滥用个人数据等人权义务；从积极义务来说，互联网平台、商业公司等社会组织收集个人数据时，国家应当要求这类社会组织履行不作为的消极义务和积极保护的作为义务。

数字技术、数字社会、数字政府、数字化生存的内部关联尚未从既防御又合作的人权法构造中理解人权的功能结构。也就是说，这种关联性需要建立在人权的应然性效力与效力实现机制的过程之中。但是“数字人权”将人权的应然有效性与效力实现机制混同起来，未能观察到传统自由权和社会权的具体实现维度。既防御又合作的人权是其规范性效力现实化的特殊机制构造，有效弥合了国家义务的积极性和消极性之间的矛盾。首先，防御权是第一性、原生性的人权，合作权是第二性、派生性的人权。国家必须尊重个人隐私权，以维护个人的体面、尊严的私人空间。当消极自由权受到侵害时，个人得以根据基本权利要求停止侵害，消极权利与消极义务相对应。国家履行人权保障义务，不局限于消极的不作为义务，即尊重人权的职责，也要积极的作为，履行确认、保护和促进人权的义务。“在更易受到关注的私人机构与平台之外，个人信息首先需要排除的其实是来自国家的侵害，表现为其作为指向国家的基本权利的主观防御权面向”。其次，个人的数字信息处理往往要对抗的是具有“大数据”支持的平台，在私主体之间的民事关系中形成了事实力量上的非对称结构。从基本权利的辐射效力理论来说，“作为基本权利的个人信息权具备客观价值秩序功能，这导向了国家保护个人免于第三方侵害的积极义务，令国家得介入私法关系”。因此，人权功能就体现在人权为公、私法所提供的规范功能。而从主观性人权到客观法秩序的规范实践机制，才是“数字人权”亟需关注的对象和环节，即“数字人权”从事实维度发现的人权的诸项风险应当视作传统自由权和社会权在当下社会生活中面临的挑战，从而说明传统自由权和社会权的规范实践机制还不够完备。如果从相反的维度增加了一项冗余的“数字人权”概念，不仅无助于传统自由权和社会权的具体保障，反而导致了人权内部本体构造的消解。

“数字人权”不具备人权的本质，因而无力消解数字时代和权力宰制的危机，甚至还会扭曲、异化人权概念，进而导致一系列权利保障的不利后果。因此，从外在视角出发，不能明确地厘清“数字人权”之内涵、外延，更难以将其作为宪法概念重构数字与人权的规范关系。因此，人权理论对数字社会的回应，应当以内在视角为本位进行建构，从内在视角为抽象人性、人的尊严辩护。伦理学家认为，随着技术的加速变迁，人类在创造新世界的同时，依旧要面对的价值抉择是，“如何使人性依然可以框定技术前行的方向，而不是臣服于技术变迁的逻辑”。笔者认为，人权法理的时代使命在于认真对待人权法理内在的关联脉络。

第一，新兴人权需要与既有的人权体系结构进行关联论证。“新兴人权议题指出了人权保障面临的当代挑战，而既有的人权体系可以为这些新兴人权议题奠定人权法规范性的基础，有利于理解新兴人权的内容和性质，由此才能使人权体系与部门法体系相互衔接”。新兴人权的理论证成需要在元学科、具体学科、元命题和具体命题之间发挥起承转合、承上启下的学术功能或关联作用。也就是说，“数字人权”在人权法学学术体系当中，需要经过代际更新、合作权和融贯模式等学术命题的拷问。

第二，人权不仅仅在于道德和法律的承认，更在于实际享有，需要从应有人权转向实有人权才能实现个体人格的全面发展。一方面，由于数字时代带来的社会变迁，传统的自由权和社会权面临更多的挑战，自由权和社会权的具体保障还需要得到更多的关注。另一方面，在数字化时代，国家基于人权对稀缺性信息资源的合理分配，个人信息、隐私权也要根植于具体的社会情境发挥受法律保障的功能，尤其是涉及到低限人权、基本生活水准的人权内涵。尊严作为人权的根基，在数字化场景下派生出法律权利，具有“人之尊严”的精神意蕴，为人权法治的信仰奠定基础。

第三，人权法理需要正确看待“包容性联结命题”的社会脉络和语义脉络。“分离命题”主张道德与法律的分离，人权法理因此会局限于“规范人权化”的单纯技术路径。如果将人权视为法规范体系中道德证成的正当化理由，进而应然人权、实然人权与法律的融贯性得以论证成立。这样，内部视角的人权研究无需限缩于“规范人权化”的法律技术，而且可以更加深入地去探索丰富的人权体验及其所处的历史社会脉络。然而，虽然人权法理的“包容性联结命题”融贯了人权的外部观察和内部论证，但并非意味着任何外部观察的命题都能不经过滤地进入内部论证的环节。“我们可能问错了问题，弄错了重点，以致于无法面对真正的挑战”，即便我们逐渐走入算法社会，但对传统的社会基础和理论资源的解构并非是恰当应对算法社会的选择。相反，如何从传统的人权理论体系中发现新的中心议题需要的一种相对保守的视野——通过算法社会的“警醒”，使人们开始重新意识到传统人权体系的痛点和难点，并从学理的角度上对此阐释和回应。总之，需要看到的是，人权法理学话语必将延伸到更为广阔的政治哲学和社会理论中研讨。但这种延伸需要通过若干个案的关联脉络，不断检视和思考人权的规范性以及人权法秩序的正当性问题。

概括来说，马长山等人“数字人权”是否成立，则需要回到人权内部来证成。从人权证成的核心要素来说，一项权利若要证成为人权，则需要证成其道德性、普遍性、政治性和弱者性核心要素，才能称之为人权。笔者认为，数字时代无论是科技如何发展，改变不了人性和人权本原性定位，数字时代既有利于人权和人权事业正向的推动，也会给人权带来负向的威胁乃至伤害。我们把这一规律（原理）的揭示，称之为人权内部原理。相应地，马长山等人“数字人权”说，大多数都是人权外部影响说的反映。从人权功能的双重面向来说，“数字人权”中人权与数字技术、数字社会、数字政府、数字化生存的内部关联，需要在既防御又合作的人权法构造中加以理解。尽管“数字人权”证立的人权内部视角，无需受限于“规范人权化”的“数字人权”外部数字技术，但仍需回到“人权规范化”证立基础上。笔者认为，对“数字人权”经过人权内部视角的要素、功能和脉络的检视与论证，并在数字与人权的结构耦合中，并不能证立“数字人权”，只不过是人权的数字化而已。因此，人权的数字化，无需迁就数字技术对人权的变造成为“数字人权”。

综上论证，可以得出以下结论：

1.人权主体与主体人权的泛化是马长山等人“数字人权”理论的问题所在。人权主体泛化是把不属于人权主体的本体视为人权主体，信息身份、人工智能的主体化稀释了人作为人权主体的普遍性、独特性。主体人权泛化则是把属于人权的权利加设了数字化的标准，把不属于人权的权利拔高为人权，数字权利的人权化可能导致对维持主体性最重要的基本人权受到倾轧。“两种四类”人权泛化都属于对人的主体性的挑战，既有未来性、根本性、直接性的挑战，也有现实性、工具性、间接性的挑战。“数字人权”对人权的泛滥化论证，将会导致人权的主体、范围以及人权概念本身的含义都出现严重的混乱。换言之，人权泛化乃是人权异化的表象，也是数字时代的乱象。

2.马长山等人目前对“数字人权”的研究视角、对象和方法的论述，是从外部视角的抽象概括，而并非从人权的内在机理和生成逻辑上衍生的人权概念。“数字人权”的人权内涵以及与人权概念的关系并未因此而得到澄清。这种外部视角的人权研究路径所指向的并非“数字人权”，而实际上是一种人权与数字的社会关系，或者是对人权与数字结构耦合的观察。可以肯定的是，多元化的外部视角和多样化的研究方法，有利于在人权研究领域了解复杂的涉人权的社会关系状况，但是这种描述性的研究不能直接导出人权规范，也不是对具体人权的证立。

3.马长山等人“数字人权”说是否成立，则需要回到人权内部来证成。从人权证成的核心要素来说，一项权利或者一个权利集合若要证成为人权，则需要证成其道德性、普遍性、政治性和弱者性核心要素，才能称之为人权。从人权功能的双重面向来说，“数字人权”中人权与数字技术、数字社会、数字政府、数字化生存的内部关联，需要在既防御又合作的人权法构造中加以理解。“数字人权”证立的人权内部视角，无需受限于“规范人权化”的“数字人权”外部数字技术，而是需要回到“人权规范化”人权本身证立。笔者认为，对“数字人权”经过人权内部视角的要素、功能和脉络的检视与论证，并在数字与人权的结构耦合中，并不能证立马长山等人的“数字人权”，只不过是人权的数字化而已。因此，人权的数字化，无需迁就数字技术对人权的变造就成为“数字人权”。